ITBI: pessoas jurídicas inativas — critério da preponderância imobiliária — critério da finalidade constitucional

A INCIDÊNCIA DE ITBI EM RELAÇÃO A PESSOAS JURÍDICAS INATIVAS, À LUZ DOS CRITÉRIOS DA PREPONDERÂNCIA IMOBILIÁRIA E DA FINALIDADE CONSTITUCIONAL[1]

 

THE BRAZILIAN INTER VIVOS REAL ESTATE TRANSFER TAX RELATED TO INACTIVE LEGAL ENTITIES, IN THE LIGHT OF THE CRITERIA OF REAL ESTATE PREPONDERANCE AND CONSTITUCIONAL PURPOSE

 

Hidemberg Alves da Frota*

 

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 As normas imunizantes do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88: 2.1 Noções fundamentais; 2.2 Realização de capital societário; 2.3 Fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica; 3 As exceções às regras de imunidade do art. 156, § 2.º, inciso I, in fine, da CF/88: 3.1 Considerações iniciais; 3.2 A interpretação gramatical do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88; 3.3 A ausência de razão idônea para tratamento diferenciado; 3.4 A tributabilidade do ITBI relativa a pessoas jurídicas inativas; 3.4.1 A jurisprudência predominante do TJ/RS: 3.4.1.1 Os casos das holdings sem finalidade empresarial; 3.4.2 Julgados do TJ/PR, TJ/SP e TJ/RJ; 3.4.3 Aportes teóricos sobre o propósito do dispositivo constitucional; 3.4.4 A conjugação entre os critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional; 4 Conclusão.

 

Resumo: Conjugou-se, nesta pesquisa, o critério da preponderância imobiliária com o critério da finalidade constitucional, para se aferir a incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos — ITBI, no tocante a pessoas jurídicas inativas, haja vista as duas regras de imunidade positivadas no inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88. Questionou-se se as pessoas jurídicas (sociedades simples e empresárias com vínculo preponderante ou não, de natureza formal ou fática, com o ramo imobiliário) destinatárias da transmissão de bens e/ou direitos em matéria imobiliária, por meio quer da realização de capital, quer da fusão, incorporação, cisão ou extinção, são ou não imunes ao ITBI, em caso de inatividade. Examinaram-se as quatro hipóteses de imunidade do ITBI. Aprofundou-se a análise das duas regras imunizantes do art. 156, inciso II, da CF/88, esclarecendo-se (a) por que ambas constituem imunidades objetivas e políticas, (b) quais são os conceitos de realização de capital, fusão, incorporação, cisão e extinção de pessoa jurídica, (c) qual a amplitude do termo pessoa jurídica e (d) por que a transformação de pessoa jurídica configura hipótese de não incidência do ITBI, e não de imunidade tributária. Estudaram-se as exceções a ambas as regras de imunidade, enumeradas na parte final no inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88. Ponderou-se que ambas as imunidades de tal dispositivo constitucional se condicionam ao critério da preponderância. Delinearam-se as balizas infraconstitucionais do critério da preponderância. Apreciou-se a jurisprudência majoritária do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul relativa à incidência ou não do ITBI em relação a pessoas jurídicas inativas, em contraste seja com recentes temperamentos da própria Corte de Justiça gaúcha a essa orientação jurisprudencial, seja com acórdãos dos Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná, de São Paulo e do Rio de Janeiro. Estabeleceu-se o cotejo entre essa jurisprudência dominante do TJ/RS e as considerações doutrinárias sobre a finalidade constitucional de ambas as regras imunizantes. Defendeu-se a conjugação dos critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional, ao se constatar que, sem o exercício de atividade econômica, de caráter preponderante imobiliário ou não, deixa-se de atender ao fim constitucional, consubstanciado na desoneração fiscal, como meio de estímulo às sociedades simples e empresárias que, de modo efetivo, atuam em território brasileiro, no mercado local, regional ou nacional, na produção, circulação, distribuição e/ou consumo de bens e serviços. Depreendeu-se que, caso as sociedades simples e empresárias inativas usufruam do mesmo tratamento tributário diferenciado dos entes societários ativos, haverá quebra de isonomia, concedendo-se àquelas o bônus da desoneração fiscal, sem que arquem com o ônus, desincumbido por estas, de contribuir, de maneira efetiva, para o desenvolvimento nacional, sob os ângulos social e econômico, premiando-se, de maneira reflexa, a inércia.

 

Palavras-chave: ITBI. Critério da preponderância imobiliária. Critério da finalidade constitucional. Tributabilidade de pessoas jurídicas inativas.

 

Abstract: In this research, we proposed combining the real estate preponderance criterion with the constitucional purpose criterion, in order to assesses whether the Brazilian Inter Vivos Real Estate Transfer Tax (Imposto de Tranmissão de Bens Imóveis Inter Vivos — ITBI) should be levied on inactive legal entities, considering the two immunity rules set forth in Article 156, paragraph 2, subparagraph I, of the Brazilian Federal Constitution of 1988 (CF/88). We raised the question, as a hypothetical issue, of whether legal entities (simple companies and business companies whose predominant activity, whether formally or de facto, is related or not to the real estate industry) which are recipients in a transfer of real estate assets and/or rights, whether through paying of capital or through a merger, consolidation, spin-off or dissolution, are or not immune to the ITBI, in case of inactivity. The four hypotheses of ITBI immunity were examined. Subsequently, a thorough analysis was conducted addressing the two immunizing rules set forth in Article 156, subparagraph II, of the CF/88, explaining (a) objective and political immunities, (b) the concepts of paying of capital, consolidation, merger, spin-off or dissolution of a legal entity, (c) the extent of the term legal entity and (d) the transformation of legal entity as event of non-incidence, rather than of immunity. We then studied the exceptions of both immunity rules, as detailed in Article 156, paragraph 2, subparagraph I, final part, of the CF/88. We considered that both immunities of such constitutional provision are conditioned to the preponderance criterion. We outlined the limits within the CF/88 regarding this criterion. The majority opinion of the Court of Justice of the State of Rio Grande do Sul (TJ/RS) relating to the taxation of ITBI in relation to inactive legal entities was analyzed, in contrast to some of its recent decisions, and also to appellate decisions of the Courts of Justice of the States of Paraná, São Paulo and Rio de Janeiro. A comparison was established between this major opinion of the TJ/RS and the doctrinal view about the constitutional purpose of both immunizing rules. In the end, we defended combining the criteria of predominant real estate activity and constitutional intent, by finding that, without the exercise of economic activities, whether such activities are primarily related to real estate or not, the constitutional intent is no longer met (embodied in tax relief), as a way to stimulate simple companies and business companies that effectively operate in Brazil in the production, circulation, distribution and/or consumption of goods and services in the local, regional or national market. It was concluded that, if the inactive simple companies and business companies enjoy the same differentiated tax treatment of the active legal entities, the isonomy principle would be breached, with those being granted the bonus of tax exemption without bearing the burden, released by these, of actually contributing to the national development within social and economic contexts (their inertia would be rewarded, reflexively)

 

Keywords: ITBI. Real estate preponderance criterion. Constitutional purpose criterion. Taxation of inactive legal entities.

 

1 Introdução

 

A presente pesquisa debruça-se sobre controvérsia ainda pendente de adensamento doutrinário e pacificação pela jurisprudência das Cortes Superiores, pertinente à incidência ou não do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos — ITBI no tocante a pessoas jurídicas inativas, haja vista as duas regras de imunidade positivadas no inciso I do § 2.º do art. 156 da Constituição da República, assim como o critério da preponderância imobiliária, insculpido na parte final do referido dispositivo constitucional.

Questiona-se: todas as pessoas jurídicas destinatárias da transmissão de bens e direitos em matéria imobiliária, por meio quer da realização de capital, quer da fusão, incorporação, cisão ou extinção, são ou não imunes ao ITBI, em caso de inatividade (entendida como a ausência de prática de atividade econômica)?

Esse questionamento se bifurca em duas indagações:

(a) A imunidade em tela estende-se à parcela das pessoas jurídicas inativas que, se estivesse em efetiva atuação no mercado, desempenharia, de modo predominante, atividade econômica de viés imobiliário?

(b) A pessoa jurídica sem vínculo formal (previsto em estatuto ou contrato societário) e/ou efetivo (liame fático) prevalecente com o ramo imobiliário torna-se sujeito passivo do ITBI, caso seja inativa desde o seu princípio ou assim se torne em ocasião posterior ao início de suas atividades ou à sua existência jurídica?

Em suma, cumpre perquirir se ambas as imunidades insertas no inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88 abrangem as pessoas jurídicas que, destinadas ou não ao exercício precípuo de atividades imobiliárias, quedam-se inativas ao longo da sua existência jurídica ou se tornam inertes a partir de determinado momento.

Para elucidar essa problematização, mostra-se, antes, indispensável (a) clarificar quais são as imunidades relativas ao ITBI previstas na Carta Magna vigente, (b) identificar como se classificam as duas normas de imunidade agasalhadas no inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, (c) verificar se estas possuem caráter incondicionado ou condicionado e (d) discriminar as eventuais hipóteses excepcionais em que o próprio inciso em referência exclui a aplicação das regras imunizantes nele albergadas.

Portanto, na primeira metade do desenvolvimento do texto monográfico, serão, de pronto, tecidos lineamentos sobre as quatro hipóteses de imunidade do ITBI inscritas na Constituição Federal de 1988: (1) os direitos reais de garantia sobre bens imóveis (art. 156, inciso II, 2.ª parte, da CF/88), (2) “a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” (art. 156, § 2.º, inciso I, 1.ª parte, da CF/88), (3) “a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” (art. 156, § 2.º, inciso I, 2.ª parte, da CF/88) e (4) “as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” (art. 184, § 5.º, da CF/88). Após, serão expostas, com maior acuidade, ambas as regras imunizantes insertas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88. Aclarar-se-á o motivo por que ambas as normas constitucionais são expressões de imunidade objetiva e política. Elucidar-se-á, aos olhos da interpretação teleológica e contextual da Constituição da República, em que consiste, na tessitura desse dispositivo constitucional, a realização de capital, assim como a fusão, a incorporação, a cisão e a extinção de pessoa jurídica, bem como a amplitude, nesse panorama, do termo pessoa jurídica. Esclarecer-se-á se a transformação de pessoa jurídica é hipótese de imunidade ou de não incidência.

Na segunda metade do desenvolvimento da monografia, será aprofundado o estudo das exceções enumeradas no art. 156, § 2.º, inciso I, in fine, da CF/88. Será enfrentada a polêmica exegética acerca de quais imunidades daquele inciso condicionam-se ao critério da preponderância imobiliária. Uma vez delineadas as balizas infraconstitucionais do critério da preponderância imobiliária, será apreciada a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul relativa à incidência ou não do ITBI em relação a pessoas jurídicas inativas, bem assim analisados julgados a respeito, defluentes dos Tribunais de Justiça dos Estados do Paraná, de São Paulo e do Rio de Janeiro. Será estabelecido igualmente o cotejo entre essa jurisprudência dominante do TJ/RS e as considerações doutrinárias sobre a finalidade constitucional das regras imunizantes listadas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88. Ao fim, verificar-se-á se a conjugação dos critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional pode aquilatar se determinada pessoa jurídica, com presença preponderante ou não no ramo imobiliário, faz ou não jus à imunidade concernente ao ITBI, mormente em relação a pessoas jurídicas inativas desde os primórdios de sua existência jurídica ou que passam à inatividade em quadra subsequente.

 

2 As normas imunizantes do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88

 

2.1 Noções fundamentais

 

Entre os impostos ínsitos à competência tributária dos Municípios brasileiros e do Distrito Federal (BARRETO, 2013, p. 1.043; CARRAZZA, 1996, p. 96; JARDIM, 2016, p. 344, 354; ROSA JR., 2012, p. 774), o art. 156, inciso II, da Constituição Federal de 1988, agasalha o imposto sobre transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, (1) de bens imóveis (seja por natureza, seja por acessão física), (2) de direitos reais sobre imóveis (exceto os de garantia) e (3) da cessão de direitos à sua aquisição (BRASIL, 2017).

Trata-se do denominado Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos — ITBI (JARDIM, 2016, p. 354), em relação ao qual a atual Constituição da República vislumbra quatro normas de imunidade (BRASIL, 2017; COSTA, 2015, p. 222-226):

  1. Em caso de direitos reais de garantia sobre bens imóveis (art. 156, inciso II, 2.ª parte, da CF/88);
  2. Nas situações em que há a “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital” (art. 156, § 2.º, inciso I, 1.ª parte, da CF/88, grifo nosso);
  3. Nas circunstâncias relativas à “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica” (art. 156, § 2.º, inciso I, 2.ª parte, da CF/88, grifo nosso);
  4. Nas “operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” (art. 184, § 5.º, da CF/88, grifo nosso).

A imunidade abraçada pela CF/88, por meio do seu supracitado art. 156, na 2.ª parte do seu inciso II, é pertinente, recorde-se, aos direitos reais de garantia.

Em verdade, como se cuida de imposto relativo à “transmissão de imóvel ou direitos relacionados com aquele bem” (JARDIM, 2016, p. 355), vê-se que, à luz da interpretação teleológica e contextual, o elenco de tal inciso diz respeito unicamente aos direitos reais de garantia atinentes a bens imóveis (CARRAZA, 2017, p. 1.013; COSTA, 2015, p. 223; HARADA, 2016, p. 82, 85), relativamente aos quais figuram no Código Civil de 2002 a hipoteca (art. 1.225, inciso IX, c/c arts. 1.473 a 1.505, todos do CC/2002) e a anticrese (art. 1.225, inciso X, c/c arts. 1.506 a 1.510, todos do CC/2002)[2], uma vez que o penhor (art. 1.225, inciso VIII, c/c arts. 1.431 a 1.472, do CC/2002) não é hipótese de imunidade do ITBI, mas de não incidência desse imposto municipal e distrital, porque o objeto da garantia pignoratícia restringe-se a bens móveis (MACEDO, 2010, p. 95)[3].

Apoiado na premissa de que o mencionado inciso II do art. 156 da CF/88 relaciona-se a todas as hipóteses legais de direitos reais de garantia sobre imóveis, positivadas quer no Código Civil de 2002 (hipoteca e anticrese), quer em diplomas legislativos específicos, José Alberto Oliveira Macedo inclui nesse rol o negócio jurídico fiduciário de garantia de bens imóveis, no qual se sobressai a alienação fiduciária imobiliária, sob o pálio da Lei n.º 9.514, de 20 de novembro de 1997, a Lei do Sistema de Financiamento Imobiliário[4] (MACEDO, 2010, p. 95-98).

Há, ainda, reprisa-se, as duas hipóteses de imunidades pertinentes ao ITBI insculpidas também no indicado art. 156 da CF/88, no inciso I do seu § 2.º, isto é, (a) referentes aos casos de “transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”, bem como (b) às situações relacionadas à “transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”, à exceção das circunstâncias em que “a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (BRASIL, 2017d), é dizer, quando a atividade econômica preponderante se der no ramo imobiliário.

A realização de capital societário concerne à entrada do imóvel ou de direitos reais a ele relacionados, ao passo que a fusão, a incorporação, a cisão e a extinção dizem respeito à saída daqueles[5].

Além disso, recapitula-se, existe a imunidade sediada no art. 184, § 5.º, da CF/88, atinente às “operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária” (BRASIL, 2017d, grifo nosso)[6]. Situada no plano constitucional, constitui norma imunizante, ainda que, por equívoco de redação técnico-legislativa, haja sido chamada de “isenção”[7] pelo poder constituinte originário (AMARO, 2006, p. 161; BARRETO, 2013, p. 1.043; CARRAZZA, 2017, p. 1.108; ROSA JR., 2012, p. 781).

O art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, encerra duas regras imunizantes de feitio objetivo e político relativas ao ITBI, à semelhança do art. 24, § 3.º, da Constituição Federal de 1967, e do art. 23, § 3.º, da Constituição Federal de 1969 (COSTA, 2015, p. 223)[8], com a diferença precípua de que o imposto inter vivos, na ordem constitucional vigente, insere-se na competência tributária dos Municípios e do Distrito Federal (art. 156, inciso II, c/c art. 32, § 1.º, ambos da CF/88) (JARDIM, 2016, p. 344, 354), ao passo que o seu antecessor, na CF/67 (art. 24, inciso I) e na CF/69 (art. 23, inciso I), filiava-se à competência tributária dos Estados e do DF (COSTA, 2015, p. 223)[9].

As imunidades objetivas, também denominadas de imunidades reais (COSTA, 2015, p. 140), enfocam “fatos, bens ou situações” (CARRAZZA, 2017, p. 852), é dizer, “para cuja identificação o relevo está no objeto ou situação objetiva que, em razão de alguma especificidade, escapa à regra da tributabilidade e se enquadra na exceção que é a imunidade” (AMARO, 2006, p. 152, grifo do autor).

No contexto do ITBI, essas situações referem-se, lembre-se, à transmissão quer de bens ou direitos incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, quer de bens ou direitos provenientes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, excetuadas as indicadas hipóteses da parte final do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88.

As imunidades políticas, em que pese não “constituírem consequência necessária de um princípio” constitucional, “são outorgadas para prestigiar outros princípios constitucionais” (COSTA, 2015, p. 143).

Na tessitura do ITBI, prestigia-se um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3.º, inciso II, da CF/88), sob os aspectos, in casu, social e econômico, pela promoção da atividade econômica[10] levada a cabo pelas sociedades[11] (simples e empresárias), favorecendo-se, de maneira indireta, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, dois dos fundamentos tanto da República (art. 1.º, inciso IV, da CF/88) quanto da ordem econômica (art. 170, caput, da CF/88) pátrias (GRAU, 2014, p. 191), na medida em que torna menos onerosa a transmissão de bens e direitos nas circunstâncias albergadas por ambas as normas constitucionais de imunidade encastoadas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88.

 

2.2 Realização de capital societário

 

No panorama do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, Leandro Paulsen aplica (PAULSEN, 2015, p. 294) a definição de realização de capital cristalizada por De Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, é dizer, “pagamento do capital, seja em dinheiro ou em outros bens, conforme se tenha estipulado em cláusula contratual, pelos sócios da sociedade” (SILVA, 2010, p. 1.149).

Ao comentar a norma imunizante em liça, Herbert Morgenstern Kugler, com arrimo no Direito Empresarial (a maioria das sociedades beneficiárias dessa imunidade compõe-se de sociedades empresárias), divisa na realização de capital societário “o ato pelo qual o sócio integraliza as quotas ou ações regularmente subscritas por ele”, isto é, constitui “a transferência pelo sócio de recursos (dinheiro, bens ou créditos)”, ao adimplir “a promessa anteriormente feita” (KUGLER, 2011, p. 210, grifo nosso).

 

2.3 Fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica

 

Tal abordagem de Paulsen e Kugler, ao se ampararem na acepção de realização de capital oriunda do Direito Privado, aproxima-se do magistério de Regina Helena Costa, que esposa o entendimento de que “fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica possuem o significado que lhes empresta o Direito Privado, sob pena de alterar-se o teor da regra demarcatória no âmbito da competência tributária” (COSTA, 2015, p. 224).

Em mesmo diapasão o ensino de Rodrigo Ricardo Fernandes, para quem, nessa conjuntura, “os conceitos de realização de capital, fusão, cisão, incorporação e extinção de pessoa jurídica são conceitos próprios do direito privado” (FERNANDES, 2014, p. 137).

Dessarte, com esteio no art. 110 do Código Tributário Nacional[12], deve-se empregar, na contextura do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, as definições de fusão, incorporação e cisão de sociedades hauridas do Direito Privado, positivadas, de início, no microssistema jurídico da vigente Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976, a Lei das Sociedades por Ações, em seus arts. 227 a 229, estendidas às demais sociedades[13] pelos arts. 1.113 a 1.122 do Código Civil de 2002 (MANGIERI; MELO, 2015, p. 114).

Seguindo essa linha de raciocínio, constata-se que a fusão direta ou propriamente dita (BOTREL, 2016, p. 117), esculpida no art. 228, caput, da Lei n.º 6.404/1976, c/c art. 1.119 do CC/2002, constitui “a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que sucederá em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 2017g), de sorte que, esclarece Sérgio Botrel, importa “verdadeira sucessão universal” (BOTREL, 2016, p. 117, grifo do autor), razão pela qual o mesmo jurista alerta a ausência, no ordenamento jurídico brasileiro, de fusão societária parcial (BOTREL, 2016, p. 117).

Já a fusão indireta ou imprópria diz respeito à transferência para determinada holding de ações ou quotas das sociedades operacionais, para que aquela se torne controladora destas e, por consequência, passe a existir unidade econômica na exploração das atividades das sociedades operacionais, “antes desenvolvidas de maneira autônoma e independente” (BOTREL, 2016, p. 121).

A incorporação, prescreve o art. 227, caput, da Lei n.º 6.404/1976, c/c art. 1.116 do CC/2002, “é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (BRASIL, 2017g, grifo nosso). Tal qual acontece nas circunstâncias relacionadas à fusão, a incorporação ocasiona sucessão universal, motivo por que, na ordem jurídica pátria, não há “incorporação parcial de sociedades” (BOTREL, 2016, grifo nosso, p. 125).

A cisão, na dicção do art. 229, caput, da Lei n.º 6.404/1976, diz respeito à “operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes”, de que resulta a extinção da sociedade cindida, “se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão” (BRASIL, 2017, grifo nosso).

Daí a inferência de que a cisão total concerne à “transferência da totalidade do patrimônio da cindida, a qual se extinguirá”, enquanto que, na cisão parcial, “apenas parte do patrimônio é vertido para outra (ou outras) sociedade(s), subsistindo a personalidade jurídica da cindida” (BOTREL, 2016, p. 155).

A extinção da pessoa jurídica dependerá das hipóteses de encerramento do tipo societário correspondente, em que se incluem a fusão, a incorporação e a cisão total (GOMES, 2012, p. 173). O art. 1.119 do CC/2002, in exemplis, ao regular a fusão total, evidencia que a sua gênese implica “a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova” (BRASIL, 2017a).

A extinção de pessoa jurídica repercute no campo de incidência do ITBI, porque, observa Luiz Emygdio F. da Rosa Jr., redunda na “partilha entre os sócios, de bens imóveis, quando existentes” (ROSA JR., 2012, p. 780).

Coerente com essa premissa de que a extinção de pessoa jurídica acarreta a partilha entre sócios ou congêneres dos bens imóveis porventura remanescentes, Roque Antonio Carrazza infere que a extinção, na seara do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, abarca, na qualidade de extinção parcial do ente societário, “a redução do capital (desincorporação) de uma empresa, isto é, a restituição aos sócios (pessoas físicas ou jurídicas) de parte do valor das suas ações” (CARRAZZA, 2017, p. 1.013, grifo do autor).

Contudo, a fim de “evitar a evasão (fraudes) ou elusão fiscal”, Claudio Carneiro afasta a norma imunizante do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, nas situações em que, em vez da “simples extinção da pessoa jurídica”, houve, em realidade, “uma venda disfarçada”, ad exemplum, “se a realização de capital tiver sido promovida pelo sócio A e a desincorporação for para o sócio B” (CARNEIRO, 2016, p. 110).

Além da fusão, incorporação, cisão e extinção (explicitamente elencadas no art. 229, caput, da Lei n.º 6.404/1976, c/c arts. 1.113 a 1.122 do CC/2002), Sacha Calmon Navarro Coêlho e Regina Helena Costa acrescentam, a título de previsão implícita em tal dispositivo constitucional, a transformação (COÊLHO, 2015, p. 342-343; COSTA, 2015, p. 414), descrita, pelo art. 220, caput, da Lei n.º 6.404/1976, c/c art. 1.113 do CC/2002, como “operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo para outro” (BRASIL, 2017g, grifo nosso), a exemplo da situação em que uma sociedade empresária “deixa de ser por ações para ser por cotas e vice-versa” (COÊLHO, 2015, p. 343).

Entretanto, à vista da ponderação de Luiz Emygdio Franco da Rosa Jr.[14] de que a transformação acarreta somente a mudança do tipo societário e, em consequência, não se opera a transmissão imobiliária, conclui-se que ela configura espécie de não incidência do ITBI.

Posto de outra forma: sendo o fato gerador do ITBI a “transmissão de bens imóveis e de direitos reais a eles relativos” (PAULSEN, 2015, p. 293, grifo do autor em negrito substituído por grifo nosso em itálico), a mera alteração do tipo da sociedade refoge da hipótese de incidência desse tributo[15].

A fusão, a incorporação, a cisão e a extinção, na ambiência do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, reportam-se às pessoas jurídicas em geral, o que engloba todas as sociedades, não só as sociedades empresárias como também as sociedades simples, inclusive as sociedades cooperativas[16], passíveis, verbi gratia, de fusão e incorporação (MAMEDE, 2012, p. 219-220).

Sacha Calmon Navarro Coêlho e Regina Helena Costa também acolhem, na tessitura do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, a acepção lato sensu de sociedades, com a ressalva de que adotam a classificação de sociedades privadas anterior ao Código Civil de 2002, ao bifurcá-las em sociedades civis[17] e comerciais (COÊLHO, 2015, p. 343; COSTA, 2015, p. 414).

 

3 As exceções às regras de imunidade do art. 156, § 2.º, inciso I, in fine, da CF/88

 

3.1 Considerações iniciais

 

Conforme aludido alhures, as normas de imunidade encaixilhadas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, possuem, de acordo com a parte final do apontado inciso, as suas exceções, a saber, quando a atividade preponderante do adquirente for (1) a compra e venda de tais bens ou direitos, (2) a locação de bens imóveis ou (3) o arrendamento mercantil (BRASIL, 2017a).

Essas exceções, nas palavras de João Marcelo Rocha, relacionam-se às circunstâncias em que “a empresa adquirente tiver como atividade principal operações com imóveis”, ou seja, na aferição do critério da preponderância, perquire-se se, no tocante à pessoa jurídica considerada, predomina “a atividade imobiliária” (ROCHA, 2015, p. 384). Por conseguinte, alertam Francisco Ramos Mangieri e Omar Augusto Melo, “se a pessoa jurídica adquirente do imóvel, atuar no ramo imobiliário (compra, venda, aluguel e arrendamento de imóveis), mas não tiver esta atividade como preponderante, manter-se-á a imunidade” (MANGIERI; MELO, 2015, p. 103).

Assim, interpretando-se de maneira contextual e finalística tal dispositivo constitucional, nota-se que o arrendamento mercantil[18] — também conhecido por leasing na doutrina de Direito Privado (GOMES, 2012, p. 293; COELHO, 2008, p. 145; RIZZARDO, 2017, p. 1.267) — a que diz respeito o inciso I do § 2.º do art. 156 não abrange todas as suas hipóteses, adscrevendo-se aos contratos de arrendamento mercantil a respeito de bens imóveis, isto é, limita-se ao leasing imobiliário[19] (CARRAZZA, 2017, p. 1.013; MANGIERI; MELO, 2015, p. 103), haja vista que o leasing de bens móveis nem sequer se filia, em caráter condicionado ou incondicionado, ao espectro da norma imunizante, pois configura, isto sim, hipótese de não incidência do ITBI[20].

 

3.2 A interpretação gramatical do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88

 

Na óptica de Kiyoshi Harada, a 1.ª parte do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88 “refere-se à imunidade autoaplicável” ou incondicionada, enquanto que a 2.ª parte do mesmo inciso “corresponde à imunidade condicionada”, levando em conta que, nesta segunda hipótese, “para a sua fruição o adquirente não poderá ter como atividade preponderante a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” (HARADA, 2011, p. 90).

Similar conclusão elabora Guilherme Traple:

 

Após o fragmento de texto transcrito, temos uma vírgula e então o vocábulo “nem”. “Nem” é uma conjunção aditiva, a união da conjunção aditiva “e”, que exprime uma ideia de soma, com o advérbio de negação “não”. Portanto, gramaticalmente, não haverá alteração no sentido de substituirmos “nem” por “e não”.

Ou seja, o vocábulo “nem” divide o dispositivo legal, criando situações distintas.

Destacou-se também o termo “nesses casos”. “Nesses” é a contração da preposição “em”, sendo que as preposições exprimem a ideia de lugar, e do pronome demonstrativo “esse”, em sua forma plural, “esses”.

O termo “esses” é utilizado, no português culto, para retomar uma ideia já mencionada – é uma anáfora – está, necessariamente, ligada aos termos que o antecedem. Então, o vocábulo “nesses casos”, contido no texto legal limita o alcance do que da exceção que o sucede aos casos que o antecedem.

Retoma-se então o texto legal: e não incide “sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Como se pode ver, os casos que estão depois da conjunção aditiva “nem”, que, conforme dito anteriormente, separa o texto em duas hipóteses, e antecedem o vocábulo “nesses casos” são os casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, desta forma, a exceção à imunidade somente é aplicável nesses casos.

Assim, o ITBI não incide: (a) sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e (b) sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nos casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Portanto, pela simples leitura do inciso I do parágrafo 2º do artigo 156 da CFRB/1988, pode-se concluir que a transmissão de bens ou direitos reais sobre bens imóveis à pessoa jurídica em realização de capital é absolutamente imune à cobrança [de] ITBI, não havendo qualquer exceção. (TRAPLE, 2012, p. 88-89).

 

Mencione-se, ainda, o posicionamento pessoal de Irineu Mariani (que, na atualidade, conforme anotado em nota de rodapé pretérita, curva-se, como Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, à corrente doutrinário-jurisprudencial majoritária, pela sujeição da realização de capital societário ao critério da preponderância):

 

Quisesse o inciso I do § 2º do art 156 se referir a todas as hipóteses nele mencionadas, inclusive a realização de capital social, não teria usado a expressão nesses casos após mencionar as hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, explicitando que apenas nesses casos — entenda-se, casos de fusão, incorporação, cisão ou extinção — é que se considera a atividade preponderante. […] (RIO GRANDE DO SUL, 2017p, grifo do autor em negrito substituído por grifo em itálico)

 

Em sentido diverso se manifesta Roque Antonio Carrazza, para o qual as imunidades tanto da 1.ª parte quanto da 2.ª parte do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88 “caem por terra se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, a locação de bens imóveis ou o arrendamento mercantil (leasing imobiliário)” (CARRAZZA, 1996, p. 97-98, grifo do autor).

Carlos Eduardo Makoul Gasperin também subordina a imunidade quanto à realização de capital ao critério da preponderância:

 

Na parte final do dispositivo percebe-se que o constituinte determinou uma exceção à regra da imunidade e, por consequência, uma autorização à tributação que pode assim ser traduzida: “poderá haver a tributação pelo ITBI se os bens transmitidos em razão de integralização[21], realização de capital, cisão, fusão, incorporação, extinção destinarem-se a pessoas jurídicas cujas atividades preponderantes estejam ligadas ao ramo imobiliário”. (GASPERIN, 2014, p. 745, grifo nosso)

 

No campo da Gramática Normativa, Domingos Paschoal Cegalla esclarece que o pronome demonstrativo esse e essa “realçam o termo a que se referem, anteriormente expresso” (CEGALLA, 2008, p. 163).

Nesse sentido, Miriam Margarida Grisolia e Renata Carone Sborgia explicam que os pronomes demonstrativos esse, essa, esses, essas e isso “indicam algo que já foi dito anteriormente” (GRISOLIA; SBORGIA, 2007, p. 123).

Colaciona-se, nessa vereda, o magistério José Maria da Costa, ao aduzir que, “no interior da frase, isto, este e esta se referem ao que se vai dizer, enquanto isso, esse e essa se relacionam ao que já se disse” (COSTA, 2013, p. 604, grifo do autor).

Já os pronomes também demonstrativos aqueles e estes, ainda de acordo com Cegalla, servem para distinguir entre o que foi mencionado em primeiro lugar (aqueles) e o que foi citado por último (estes): “Quando estes pronomes ocorrem na mesma frase, este refere-se ao subst. mais próximo e aquele, ao mais afastado […]” (CEGALLA, 2008, p. 164, grifo do autor).

Em outros termos, afirma José Maria da Costa que, “no interior da frase, este se refere ao elemento anterior mais próximo; aquele, ao mais distante.” (COSTA, 2013, p. 604, grifo do autor)

Idêntica ensinança se extrai da obra de Celso Cunha e Lindley Cintra: “Quando queremos aludir, discriminadamente, a termos já mencionados, servimo-nos do demonstrativo aquele para o referido em primeiro lugar, e do demonstrativo este para o que foi nomeado por último.” (CUNHA; CINTRA, 2007, p. 334, grifo dos autores)

Tal ensinamento igualmente abraçam Grisolia e Sborgia: “Para retomar dois elementos anteriormente citados no texto, usa-se este para o elemento citado por último e aquele para o elemento citado primeiro.” (GRISOLIA; SBORGIA, 2007, p. 123, grifo das autoras com sublinhado substituído por itálico).

Sintetiza Jaci Santos de Souza, ao ensinar que este(a) e isto concernem “ao elemento mais próximo”, ao passo que aquele(a) e aquilo relacionam-se “ao elemento mais distante” (SOUZA, 2016, p. 47, grifo do autor).

Portanto, a expressão “nesses casos”, entalhada no inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, refere-se a todos os casos anteriormente explicitados naquele inciso, sem diferenciá-los entre estes e aqueles, isto é, sem distinguir entre os casos da sua 1.ª parte (“transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) e da sua 2.ª parte (“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”) (BRASIL, 2017d).

Se houvesse o intento do legislador constitucional de firmar contraste entre a 1.ª e a 2.ª partes do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, a fim de excluir o critério da preponderância no tocante às hipóteses de realização de capital e restringi-lo às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, teria consignado “salvo se, nestes casos [e não nesses casos], a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda destes [e não desses] bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Por tais motivos, assiste razão ao voto condutor pronunciado pelo Desembargador-Relator Almir Porto da Rocha Filho, em 12 de abril de 2017, nos autos da Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70072970874, na 21.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, ao frisar que a “expressão ‘nesses casos’, entre vírgulas, contempla as duas situações previstas no inciso” em referência (RIO GRANDE DO SUL, 2017s, grifo do autor em negrito substituído por grifo nosso em itálico).

Cuida-se, de toda sorte, de polêmica constitucional ainda não enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal (MANGIERI; MELO, 2015, p. 114).

 

3.3 A ausência de razão idônea para tratamento diferenciado

 

Demais disso, ausenta-se razão idônea para tratamento constitucional diferenciado entre as transmissões de bens e direitos imobiliários efetuadas por meio de realização de capital e aquelas concretizadas via fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, já que todas são espécies de transmissões onerosas de cariz imobiliário.

 

3.4 A tributabilidade do ITBI relativa a pessoas jurídicas inativas

 

3.4.1 A jurisprudência predominante do TJ/RS

 

Ao regulamentar o art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, na condição de lei complementar relativa às “limitações constitucionais ao poder de tributar”, nos termos do art. 146, inciso II, da CF/88 (CARRAZZA, 1996, p. 97; MACEDO, 2010, p. 129; MACHADO SEGUNDO, 2017, p. 300), o Código Tributário Nacional, por meio dos §§ 1.º e 2.º do seu art. 37, proporciona as balizas legais para a aferição, pelo Fisco, do critério constitucional da preponderância (BRASIL, 2017d):

  1. Cinquenta por cento da receita operacional[22] da pessoa jurídica adquirente deve se relacionar à atividade preponderante (art. 37, § 1.º, 1.ª parte, do CTN).
  2. O intervalo de tempo para a Administração Tributária aferir a atividade preponderante abrange os dois anos anteriores e os anos dois anos subsequentes à aquisição (art. 37, § 1.º, 2.ª parte, do CTN).
  3. Como exceção a essa janela temporal, existe a hipótese de que a pessoa jurídica adquirente inicie suas atividades somente após a aquisição ou há menos de dois anos antes dela, circunstância em que a aferição da preponderância ocorrerá nos três primeiros anos seguintes à data da aquisição (art. 37, § 2.º, do CTN).

Controverte-se se remanescerá o direito público subjetivo a alguma das imunidades do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, caso a pessoa jurídica permaneça inativa nas janelas temporais delineadas pelo art. 37, §§ 1.º e 2.º, do CTN.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, por meio, notadamente, das suas 2.ª e 22.ª Câmaras Cíveis, firmou jurisprudência majoritária segundo a qual a “pessoa jurídica não perde o benefício” agasalhado no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, “pelo fato de permanecer inativa após a transmissão do imóvel, pois a lei não condiciona a manutenção da imunidade” à “efetiva entrada em funcionamento da empresa”, conforme reafirmado em 4 de novembro de 2015, no julgamento, pela sua 2.ª Câmara Cível, da Apelação Cível n.º 70066275934, sob a relatoria do Desembargador Ricardo Torres Hermann (RIO GRANDE DO SUL, 2017b, grifo nosso).

Esse entendimento também se faz presente no seio da 2.ª Câmara Cível do TJ/RS, em outros feitos também da relatoria do Desembargador Hermann, a exemplo dos acórdãos lavrados nos autos da Apelação Cível n.º 70066275934, julgada em 4 de novembro de 2015, e da Apelação Cível n.º 70064177439, julgada em 6 de maio de 2015, bem como da decisão monocrática lançada nos autos da Apelação e Reexame Necessário n.º 70063763726, em 11 de março de 2015 (RIO GRANDE DO SUL, 2017b; RIO GRANDE DO SUL, 2017k; RIO GRANDE DO SUL, 2017l).

Já no âmbito da sua 22.ª Câmara Cível é recorrente tal posicionamento ser sufragado por meio do voto condutor da Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza, tal quais os arestos do Agravo Interno n.º 70065546319, julgado em 30 de julho de 2015, e do Agravo Interno n.º 70062882931, julgado em 18 de dezembro de 2014, a par das decisões monocráticas de 29 de junho de 2015, nos autos da Apelação Cível n.º 70065399123, e de 10 de novembro de 2014, nos autos da Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70060907094, atos decisórios nos quais se assentou a linha de raciocínio de que a “pessoa jurídica não perde o direito à imunidade do ITBI pela transmissão de imóvel para integralização de capital social pelo fato de permanecer inativa no período do exame da sua atividade preponderante”, porquanto (1) “não condiciona a lei a manutenção da imunidade ao exercício das atividades após a aquisição dos bens” e (2) não cabe ao Fisco “presumir que a inatividade pela falta de exploração das suas atividades teve por escopo apenas propiciar o deslocamento de patrimônio — do sócio para a empresa — sem o pagamento do ITBI”, ou seja, aos olhos dessa corrente jurisprudencial, a inatividade da pessoa jurídica, per se, não autoriza a Administração Tributária a pressupor que houve “burla à finalidade da norma constitucional” (RIO GRANDE DO SUL, 2017c; RIO GRANDE DO SUL, 2017d; RIO GRANDE DO SUL, 2017e; RIO GRANDE DO SUL, 2017f, grifo nosso)[23].

Em igual sentido o decisum monocrático expendido pela sua 22.ª Câmara Cível, nos autos da Apelação e Reexame Necessário n.º 70050368133, em 26 de agosto de 2014, sob a relatoria da Desembargadora Adriana da Silva Ribeiro:

 

[…] O fato de a impetrante não ter contabilizado receitas no período de verificação da preponderância, tendo permanecido na condição de “inativa”, por si só, demonstra o atendimento dos requisitos autorizadores da concessão da imunidade, pois, além de não auferir receitas decorrentes de compra e venda de bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, tais atividades não integram o seu objeto social, situação que lhe confere o benefício da imunidade ora pretendido (RIO GRANDE DO SUL, 2017o).

 

3.4.1.1 Os casos das holdings sem finalidade empresarial

 

A despeito dessas reiteradas decisões do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, mormente das suas 2.ª e 22.ª Câmaras Cíveis, em que se notabilizam a respeito do tema, lembre-se, os votos e decisões monocráticas, naquela Câmara Cível, do Desembargador Ricardo Torres Hermann e, neste órgão fracionário, da Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza, há acórdãos recentes do TJ/RS segundo os quais a inatividade, durante o período de avaliação, pelo Fisco, do critério da preponderância, afasta a imunidade do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, quando a pessoa jurídica, além de inativa no interregno considerado, denota natureza jurídica de holding desprovida de propósito empresarial.

Essas achegas à jurisprudência predominante do TJ/RS foram inauguradas no Reexame Necessário n.º 70068906056, julgado pela 22.ª Câmara Cível em 28 de julho de 2016, sob a relatoria da Desembargadora Denise Oliveira Cezar, cujo voto condutor enfatizou, como cerne da sua fundamentação, a circunstância de que, embora a holding se caracterize, em geral, “pela participação societária como controladora de outras pessoas jurídicas, situação em que, compondo o quadro societário, participa a holding dos lucros das controladas”, no caso concreto daquele álbum processual “a pessoa jurídica cujo capital foi integralizado pelo imóvel em questão não participa do capital de outra sociedade, quanto menos na condição de controladora” e tem como único propósito “dar roupagem jurídica ao patrimônio familiar” (RIO GRANDE DO SUL, 2017t).

Mais adiante, em tal caso concreto, ratificou-se esse entendimento nos autos dos Embargos de Declaração n.º 70070663802, em 25 de agosto de 2016 (RIO GRANDE DO SUL, 2017r).

Em 26 de janeiro de 2017, a mesma 22.ª Câmara Cível do TJ/RS, no julgamento da Apelação Cível e do Reexame Necessário n.º 70070663059, capitaneada pelo voto-condutor do Desembargador-Relator Francisco José Moesch, valeu-se, como paradigma, do acórdão proferido por aquele órgão jurisdicional fracionário no supracitado Reexame Necessário n.º 70068906056, para assentar que “não seria razoável conceder imunidade à pessoa jurídica constituída sob a forma de holding patrimonial, cujo intuito é apenas facilitar a administração dos bens tributados que compõem o patrimônio familiar, sem propósito negocial” (RIO GRANDE DO SUL, 2017q, grifo do autor).

Em suma, levou-se em conta, em tais arestos lavrados pelo TJ/RS no Reexame Necessário n.º 70068906056, nos Embargos de Declaração n.º 70070663802 e na Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70070663059, não só a inatividade do ente societário como também a ausência do fim de exercer atividade de empresa ou outro intento negocial.

 

3.4.2 Julgados do TJ/PR, TJ/SP e TJ/RJ

 

Com posição similar, a 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em 20 de outubro de 2015, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 1400408-5, sob a relatoria do Desembargador Salvatore Antonio Astuti, afastou a imunidade em apreço, ao notar que o imóvel residencial que fora transferido para a sociedade empresária, a título de integralização de capital, não agregou benefício econômico ao ente societário, porquanto gravado aquele imóvel com usufruto vitalício, em prol, não da entidade empresária, mas dos sócios desta (PARANÁ, 2017a).

Impende mencionar também a 3.ª Câmara Cível do TJ/PR, a qual, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 1460661-0, em 8 de março de 2016, sob a relatoria do Desembargador Cláudio de Andrade, detectou que a transferência de bens imóveis para o patrimônio de pessoa jurídica, mediante realização de capital, como “não ocorreu para sua utilização na empresa”, não fazia jus à referida imunidade, pois se voltou tão só “ao planejamento tributário familiar” (PARANÁ, 2017b, grifo do autor com sublinhado substituído por grifo nosso em itálico).

Em ambos os julgados, o TJ/PR fincou a premissa de que as normas de imunidade em geral, sendo exceções constitucionais à capacidade tributária ativa, devem ser interpretadas de maneira restritiva e em consonância com a finalidade abraçada pela Constituição da República.

Inspirou-se, a Corte Judiciária paranaense, no posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sua composição plenária, a exemplo do Recurso Extraordinário n.º 566.259/RS[24], sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, e do Recurso Extraordinário n.º 564.413/SC[25], sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, ambos julgados em 12 de agosto de 2010, orientação pretoriana a abalizar a exegese estrita da regra imunizante agasalhada no art. 149, § 2.º, inciso I, da CF/88[26].

Assim, houve uma indução[27]: com arrimo na leitura restritiva da Suprema Corte sobre a norma de imunidade do art. 149, § 2.º, inciso I, da CF/88, concluiu-se que as regras imunizantes em geral devem ser interpretadas de maneira estrita, e não ampliativa ou extensiva.

No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a 15.ª Câmara de Direito Público, nos autos da Apelação Cível n.º 1006801-90.2013.8.26.0152, em 19 de julho de 2016, resplandeceu, à luz do voto condutor do Desembargador-Relator Forte Muniz, que “cabe à Fazenda Pública o ônus de comprovar que o contribuinte não tem direito à imunidade”, seja “por força de sua atividade preponderante”, seja porque a integralização efetuada incorreu em “desvio ilícito da proteção constitucional” (SÃO PAULO, 2017f).

Também na Corte de Justiça paulista, em sua 14.ª Câmara de Direito Público, nos autos da Apelação Cível e do Reexame Necessário n.º 0009602-11.2012.8.26.0223, em 31 de julho de 2014, consignou-se, de acordo com o voto condutor do Desembargador-Relator Cláudio Marques, que, se não comprovado “que a atividade preponderante da empresa é venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição”, porquanto “a empresa nunca exerceu atividade”, preserva-se a imunidade relativa ao ITBI, sem prejuízo de que a Fazenda Pública, “ao verificar eventual preponderância da atividade”, proceda “ao lançamento do tributo” (SÃO PAULO, 2017e).

A 18.ª Câmara de Direito Público do TJ/SP, nos autos dos Embargos de Declaração n.º 1000353-28.2015.8.26.0283/50000, julgados em 24 de novembro de 2016, sinalizou, a contrario sensu, a possibilidade de que, acaso fosse comprovada naquele caderno processual a inatividade da sociedade empresária, seria ela beneficiada pela imunidade em testilha, mesmo que houvesse exercido atividade preponderante de cariz predominante imobiliário, conforme se depreende do voto condutor alinhavado pelo Desembargador-Relator Wanderley José Federighi (SÃO PAULO, 2017b).

Porém, igualmente no âmbito do TJ/SP, a Décima Quinta Câmara “A” de Direito Público, nos autos da Apelação Cível sem Revisão n.º 655.056-5/5-00, julgada em 6 de março de 2009, na esteira do voto condutor da Desembargadora-Relatora Daniella Lemos, destacou que, “se a empresa não existe de fato e não exerce qualquer atividade não pode fazer jus ao benefício da imunidade, notadamente por não atingir o objetivo constitucional” (SÃO PAULO, 2017g).

Ainda no imo da Corte de Justiça bandeirante, é digna de nota a ponderação, contida no voto condutor do Desembargador-Relator Mourão Neto, proferido nos acórdãos da Apelação Cível n.º 0003637-14.2011.8.26.0053, julgada em 30 de janeiro de 2014, e da Apelação Cível n.º 0044015-14.2011.8.26.0602, julgada em 25 de abril de 2013, segundo a qual a pessoa jurídica, “quando menos, tem de dar início às suas atividades, pois do contrário o escopo econômico da imunidade não é atendido, dando-se azo, sim, ao não recolhimento de tributo lídimo” (SÃO PAULO, 2017a; SÃO PAULO; 2017c).

Em ambos os julgados, o voto-condutor de Mourão Neto realçou que o “pressuposto da imunidade” não radica na inatividade, e sim na “efetiva atividade social”, porém ressalvou que, caso a inatividade advenha “depois de determinado tempo de atividade”, em virtude “das vicissitudes do mercado, aí sim se pode cogitar da higidez da imunidade” (SÃO PAULO, 2017a; SÃO PAULO, 2017c, grifo nosso).

Nesse diapasão, o aresto proferido pela Décima Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nos autos da Apelação Cível n.º 0044213-64.2015.8.19.0001, em 11 de abril de 2017, rutilou, por meio do voto condutor do Desembargador-Relator Ricardo Rodrigues Cardozo, que o benefício da imunidade em estudo, se concedida à pessoa jurídica inativa, “seria um incentivo à ociosidade, o que certamente não foi o objetivo do legislador”, uma vez que “a inatividade de uma empresa é totalmente incompatível com a sua responsabilidade econômica e social de contribuir para o pleno desenvolvimento da região em que atua”, à exceção das circunstâncias “em que a empresa viesse desenvolvendo normalmente as suas atividades durante um período razoável de tempo” e fosse compelida à suspensão das suas atividades, devido às “vicissitudes do mercado” (RIO DE JANEIRO, 2017, grifo do autor).

Embora ausente cláusula constitucional expressa que determine, em caso de inatividade, a exclusão do benefício fiscal da imunidade esculpido no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, pondera-se que a pessoa jurídica, ao se tornar inativa, deixa de contemplar o desiderato de tais normas imunizantes de converter essa desoneração fiscal em meio de fomento à atividade econômica que deveria ser desempenhada por aquele ente societário.

 

3.4.3 Aportes teóricos sobre o propósito do dispositivo constitucional

 

A dogmática do Direito Tributário enxerga, conforme já prenunciado em passagem anterior, o critério da atividade preponderante como norma constitucional destinada a dinamizar a atividade econômica, máxime das sociedades empresárias, levando-se em conta principalmente o propósito de otimizar a (des)mobilização do patrimônio imobiliário, as operações das sociedades (criação, fusão, cisão e extinção societárias) e o engajamento de investidores e empreendedores, em benefício da capitalização e do desenvolvimento dos entes societários.

Para Regina Helena Costa, o art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, preenche o fim de “facilitar a formação, transformação, fusão, cisão e extinção de sociedades civis e comerciais” (COSTA, 2016, p. 414).

Semelhante a óptica de Sacha Calmon Navarro Coêlho, para o qual o fito constitucional em apreço radica em “facilitar a mobilização dos bens de raiz e a sua posterior desmobilização” e, por conseguinte, como acima pontuado por Costa, “facilitar a formação, a transformação, a fusão, a cisão e a extinção de sociedades civis e comerciais, não embaraçando com o ITBI a movimentação dos imóveis, quando comprometidos com tais situações” (COÊLHO, 2015, p. 342, grifo do autor).

Ricardo Lobo Torres vislumbra nesse dispositivo constitucional o propósito correlato de “promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas” (TORRES, 2005, p. 399)[28].

Em mesma direção o magistério de Ricardo Alexandre, ao aduzir que tal disposição constitucional “visa a estimular a capitalização e o crescimento das empresas e a evitar que o ITBI se transforme num estímulo contrário à formalização dos respectivos negócios” (ALEXANDRE, 2017, p. 752), bem como o ensinamento de Andrei Pitten Velloso, quando ressalta o escopo do legislador constituinte de “promover a capitalização e o crescimento das empresas, através da desoneração dessas operações jurídicas” (VELLOSO, 2012, p. 557, grifo do autor em negrito substituído por grifo em itálico nosso).

Idêntico o pensamento de Claudio Carneiro, quando glosa o art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, ao asserir que “visa a promover a capitalização e o desenvolvimento econômico das empresas, realizando o capital sem o recolhimento do imposto” (CARNEIRO, 2016, p. 107).

Linha de raciocínio semelhante à articulada por Luiz Emygdio F. da Rosa. Jr., quando resplende que a indicada diretriz constitucional se volta a “promover a capitalização e o desenvolvimento econômico das empresas, realizando o capital sem o recolhimento do imposto” (ROSA JR., 2012, p. 780).

A cartilha do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, para Ricardo Paz Gonçalves, reveste-se do “nítido viés de estimular a criação de pessoas jurídicas, fomentando a atividade econômica e o empreendedorismo” (GONÇALVES, 2013, p. 8).

Ao assim proceder, a Constituição da República, acentua Guilherme Traple, “está encorajando e incentivando a atividade empresarial”, é dizer, “reconhecendo a importância e a necessidade de investimento do patrimônio pessoal na atividade empresarial”, de forma “que se alavanque o crescimento de empresas e, consequentemente, do País”, na medida em que afasta “o contribuinte do ônus de sofrer uma exação já no momento em que resolve investir seus bens pessoais na atividade empresarial” (TRAPLE, 2012, p. 90).

Essas preleções doutrinárias são sumarizadas pelas palavras de Leonardo Freitas de Moraes e Castro, ao assinalar que, à luz do “argumento teleológico (ou finalístico)”, “tal imunidade seria verdadeiro fomento à atividade empresarial” (CASTRO, 2013, p. 256).

 

3.4.4 A conjugação entre os critérios da preponderância imobiliária e da finalidade constitucional

 

De outra banda, conforme recordado por ambos os arestos do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, nos apontados autos do Agravo de Instrumento n.º 1400408-5, de 20 de outubro de 2015, e do Agravo de Instrumento n.º 1460661-0, a indispensável exegese restritiva da art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, resulta no afastamento de ambas as regras imunizantes, no tocante às pessoas jurídicas que, durante o período de verificação, pelo Fisco, da preponderância imobiliária, mantiveram-se inativas, máxime em relação (1) às sociedades que foram criadas e (2) aos bens e direitos que foram transferidos para alcançarem finalidades diversas do desempenho de atividade econômica, exempli gratia, situações referentes a planejamento ou holding de cunho familiar ou ao usufruto de bens ou direitos pelos sócios, e não pelo ente societário, excetuadas as circunstâncias em que a pessoa jurídica comprovou, perante a Administração Tributária e/ou o Poder Judiciário, que a superveniente suspensão das atividades de empresa ou de outras de índole econômica veio à baila por razões alheias à vontade daquela pessoa jurídica, em decorrência de supervenientes vicissitudes do mercado, conforme já acentuado pelos mencionados votos condutores dos Desembargadores Mourão Neto, no TJ/SP (SÃO PAULO, 2017a; SÃO PAULO, 2017c), e Ricardo Rodrigues Cardozo, no TJ/RJ (RIO DE JANEIRO, 2017).

Dessarte, na conjuntura do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, c/c art. 37, §§ 1.º e 2.º, do CTN, o critério explícito da preponderância imobiliária (critério negativo, a exigência de um não fazer, a abstinência de determinado agir) conjuga-se com o critério implícito da finalidade constitucional (critério positivo, a indispensabilidade de um fazer, de exercer determinada ação), para prevenir o desvio do fim socioeconômico a que se destinam essas normas imunizantes, evitando-se beneficiar (ou manter o benefício da desoneração fiscal de) pessoa jurídica cuja inatividade lhe impede de gerar qualquer efeito positivo na cadeia produtiva, no mercado de consumo e no mercado de trabalho[29], sem contribuir para o crescimento da atividade econômica (inclusive a produção e o fornecimento de bens e a prestação de serviços), a geração de postos de trabalho e o desenvolvimento nacional.

As normas imunizantes encapsuladas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88 divisam a desoneração fiscal, na condição de método indutor da atividade econômica, ou seja, de mecanismo promotor de atividades que, levadas a cabo por sociedades simples e empresárias, materializam-se, reprisa-se, na “produção, circulação, distribuição e consumo de bens e serviços” (NEVES, 2013, p. 5).

Por isso, os beneficiários de tais normas de imunidade devem ser, tão só, os entes societários que configuram, de modo efetivo, unidades produtivas, isto é, as sociedades simples e empresárias que, no plano fático, realmente são “produtoras de bens e serviços” (NEVES, 2013, p. 6) direcionados à “venda no mercado” (PINHO; VASCONCELLOS; TONETO JR., 2011, p. 139-140), mediante a combinação e a transformação de fatores de produção adquiridos pelo respectivo ente societário, que podem ser o trabalho[30], o capital[31] e/ou os recursos naturais[32] (SILVA; LUIZ, 2013, p. 172).

Sob o ângulo da materialidade, esse rol engloba as sociedades simples e empresárias que, de maneira efetiva, produzem, na classificação das Ciências Econômicas, (1) os “bens propriamente ditos”, os quais “possuem materialidade, como os alimentos, a máquinas, a terra e assim por diante”, e (2) os serviços, que são imateriais, porque “decorrem de uma pura prestação humana, ainda que ela se utilize de objetos físicos como, por exemplo, as ferramentas”, tais quais “o concerto de um artista, as consultas de um médico ou de um advogado, o conserto de um aparelho etc.” (NUSDEO, 2016, p. 36, grifo nosso), assim como “transportes, atividades financeiras, comércio” (PINHO; VASCONCELLOS; TONETO JR., 2011, p. 140).

Já sob a perspectiva da finalidade, abarca os entes societários que efetivamente são unidades de produção, ainda de acordo com a classificação das Ciências Econômicas, (1) de bens de consumo, que “atendem de forma direta e imediata a uma dada necessidade” (verbi gratia, “alimentos, vestuário, canetas, concertos musicais, serviços diretos”), e (2) de bens de produção, os quais atendem as necessidades humanas “de forma indireta ou mediata, pois são empregados, para em imensa cadeia técnica, gerarem os bens de consumo” (exempli gratia, “máquinas, matérias-primas, ferramentas, a terra, o tijolo, os serviços dos operários nas fábricas”) (NUSDEO, 2016, p. 36).

Diante do exposto, nota-se que, na contextura do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, o critério da preponderância imobiliária se aplica em um primeiro momento, ao excluir, de pronto, do campo de imunização tributária (a) as pessoas jurídicas ativas que possuem no mercado atuação predominante de cunho imobiliário e (b) as pessoas jurídicas inativas cujo objeto previsto no estatuto ou contrato societário seja, de modo precípuo, o exercício de operações imobiliárias.

Percebe-se, ainda, que o critério da finalidade constitucional se emprega em um segundo momento, ao afastar do âmbito de ambas as regras imunizantes também as pessoas jurídicas que, não obstante tenham desempenhado principalmente atividades sem caráter imobiliário, tornaram-se inativas, deixando de efetivamente concorrer para o desenvolvimento nacional sob o prisma socioeconômico, além daquelas entidades que nunca exerceram atividade econômica, isto é, que jamais configuraram unidades produtivas.

 

4 Conclusão

 

As duas imunidades do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis Inter Vivos insculpidas no art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88 são imunidades objetivas ou reais, porque dizem respeito a situações delineadas pelo Direito Positivo referentes à transmissão de bens (inclusive dinheiro) e direitos (incluindo-se o direito a crédito) em operações imobiliárias e, ao mesmo tempo, traduzem imunidades políticas, ao homenagearem um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, o de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3.º, inciso II, da CF/88), sob os aspectos, in casu, social e econômico, pela promoção da atividade econômica, favorecendo-se, de maneira indireta, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, dois dos fundamentos tanto da República (art. 1.º, inciso IV, da CF/88) quanto da ordem econômica (art. 170, caput, da CF/88) pátrias, como fomento para se tornarem menos onerosos os negócios jurídicos albergados por ambas as normas de imunidade.

Aos olhos da interpretação contextual e teleológica da parte final do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, as exceções a ambas as normas de imunidade do ITBI concernem a circunstâncias em que a atividade preponderante da pessoa jurídica adquirente (sociedade simples ou empresária) imbui-se de cariz imobiliário, referente (1) à compra e venda de bens ou direitos imobiliários, (2) à locação de bens imóveis ou (3) ao arrendamento mercantil (leasing) também de âmbito imobiliário (em suma, quando o aspecto fulcral da atividade econômica consistir em executar operações imobiliárias onerosas).

A expressão “nesses casos”, entalhada na parte final do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, refere-se todos os casos anteriormente explicitados naquele inciso, sem diferenciá-los entre estes e aqueles, isto é, sem distinguir entre os casos da sua 1.ª parte (“transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital”) e da sua 2.ª parte (“transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica”).

Se houvesse o intento do legislador constitucional de firmar contraste entre a 1.ª e a 2.ª partes do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88, a fim de excluir o critério da preponderância imobiliária no tocante às hipóteses de realização de capital e restringi-lo às hipóteses de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, teria consignado “salvo se, nestes casos [e não nesses casos], a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda destes [e não desses] bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil”.

Demais disso, ausenta-se razão idônea para tratamento constitucional diferenciado entre as transmissões de bens e direitos imobiliários efetuadas por meio de realização de capital e aquelas concretizadas via fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, já que todas são espécies de transmissões onerosas de cariz imobiliário.

A exegese restritiva de ambas as normas de imunidade acolhidas pelo art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88 afasta as duas regras imunizantes no tocante às pessoas jurídicas que, durante o período de verificação, pelo Fisco, da presença da preponderância imobiliária, mantiveram-se inativas, máxime em relação (1) às sociedades que foram criadas e (2) aos bens e direitos que foram transferidos para finalidades diversas do desempenho de atividade econômica, exempli gratia, situações referentes a planejamento ou holding de cunho familiar ou ao usufruto de bens ou direitos pelos sócios, e não pelo ente societário.

Em outras palavras, na ambiência do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, as pessoas jurídicas destinatárias da transmissão de bens e/ou direitos imobiliários, por meio quer da realização (integralização) de capital, quer da fusão, incorporação, cisão e extinção de ente societário, não são imunes ao ITBI, em caso de inatividade, uma vez que, sem o exercício de atividade econômica, de jaez preponderante imobiliário ou não, deixa-se, de toda sorte, de atender ao fim dessas imunidades almejado pelo poder constituinte originário, consubstanciado na desoneração fiscal, como meio de estímulo às sociedades simples e empresárias que, de modo efetivo, atuam em território brasileiro, no mercado local, regional ou nacional, com vistas à produção, à circulação, à distribuição e/ou ao consumo de bens stricto sensu e serviços (ambos, rememore-se, aos olhos das Ciências Econômicas, integram o rol de bens lato sensu).

Com efeito, para a doutrina tributária, o critério da atividade preponderante se destina a dinamizar a atividade econômica, o que implica (a) facilitar a mobilização e a desmobilização do patrimônio imobiliário,  (b) facilitar as operações das sociedades (criação, fusão, cisão e extinção societárias) e (c) incentivar o engajamento de investidores e empreendedores, tendo como finalidade imediata a capitalização e o desenvolvimento dos entes societários e finalidade mediata, fomentar a ordem econômica e o desenvolvimento nacional.

Por conseguinte, conforme se depreende da ratio do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, os beneficiários das normas de imunidade circunscrevem-se aos entes societários que configuram, efetivamente, unidades produtivas (inclusive aquelas que se devotam à seara dos bens materiais ou imateriais, seja bens de consumo, seja bens de capital ou produção), combinando e transformando os fatores de produção (trabalho, capital e/ou recursos naturais) adquiridos pelo respectivo ente societário.

Dessarte, aos olhos da interpretação teleológica e contextual do art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88, matiza-se, para a aferição de imunidade ao ITBI, o critério da preponderância imobiliária (critério negativo) com o critério da finalidade constitucional (critério positivo), de molde que, para se caracterizar o direito público subjetivo à imunidade do ITBI, a pessoa jurídica (a) não deve possuir atividade predominante de âmbito imobiliário (portanto, são sujeitos passivos do ITBI as sociedades que efetuam, de forma prevalecente, operações imobiliárias) e, ao mesmo tempo, (b) necessita contemplar o desiderato ansiado pelo legislador constituinte, de que desempenhe, de forma efetiva, atuação econômica em território brasileiro (por conseguinte, também são sujeitos passivos do ITBI as pessoas jurídicas que, embora não tenham tido atuação precípua no ramo imobiliário, tornaram-se inativas ou assim se mantiveram ao longo de sua existência jurídica), salvo as circunstâncias em que a inatividade de uma sociedade, seja simples, seja empresária, após período de normal funcionamento, decorre de comprovadas razões alheias à vontade do ente societário, a exemplo de fatores externos, tais quais vicissitudes referentes à conjuntura da economia local, regional, nacional ou internacional, cujo ônus da prova, perante a Administração Tributária e o Poder Judiciário, compete ao ente societário, o qual deve se respaldar em fatos concretos, sem se ater a alegações genéricas.

As pessoas jurídicas destinatárias da transmissão de bens e/ou direitos imobiliários, por meio quer da realização de capital, quer da fusão, incorporação, cisão ou extinção, são, em regra, sujeitos passivos do ITBI, em caso de inatividade, (a) inclusive os entes societários que, se estivessem em atuação efetiva no mercado, desempenhariam, de maneira predominante, de acordo com o objeto do seu estatuto ou contrato societário, atividade econômica de cunho não imobiliário e (b) mesmo aquelas sociedades que, sem atuação econômica prevalecente no ramo imobiliário ou vínculo primordial com este sob a óptica estatutária ou contratual, permaneceram inativas desde os seus primórdios ou assim se tornaram em quadra ulterior ao início da sua presença no mercado ou à sua criação jurídica. Assim, as janelas temporais estipuladas pelo art. 37, §§ 1.º e 2.º, do CTN servem de critério de aferição não apenas da eventual preponderância imobiliária como também da efetiva presença da pessoa jurídica no mercado.

Caso as sociedades simples e empresárias inativas usufruam, em regra, do Estado-Administração e do Estado-Juiz o mesmo tratamento tributário diferenciado que é proporcionado a entes societários ativos, haverá quebra de isonomia, na medida em que será concedida àquelas o bônus da desoneração fiscal, sem que arquem com o ônus, desincumbido por estes, de contribuir, de maneira efetiva, para o desenvolvimento nacional, sob os ângulos social e econômico, premiando-se, de maneira reflexa, a inércia.

Em suma, notou-se que o critério da preponderância imobiliária se aplica em um primeiro momento, ao excluir do campo de imunização tributária as pessoas jurídicas ativas que possuem no mercado atuação predominante de cunho imobiliário e as pessoas jurídicas inativas cujo objeto previsto no estatuto ou contrato societário seja, de modo precípuo, o exercício de operações imobiliárias. Percebe-se, ainda, que o critério da finalidade constitucional se emprega em uma segunda etapa, ao afastar do âmbito de ambas as regras imunizantes também as pessoas jurídicas que, não obstante tenham desempenhado principalmente atividades sem caráter imobiliário, tornaram-se inativas, deixando de efetivamente concorrer para o desenvolvimento nacional sob o prisma socioeconômico.

 

REFERÊNCIAS

 

ALEXANDE, Ricardo. Direito Tributário. 11. ed. rev. e ampl. Salvador: JusPodivm, 2017.

 

AMARO, Luciano. Direito Tributário brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

 

BARRETO, Aires Fernandino. Imposto sobre a transmissão de bens imóveis — ITBI. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva. Curso de Direito Tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 1.041-1.056.

 

BRASIL. Código Civil. Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm&gt;. Acesso em: 13 jul. 2017a.

 

BRASIL. Código Tributário Nacional. Lei n.º 5.172, de 25 de outubro de 1966. Denominado Código Tributário Nacional. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5172Compilado.htm&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017b.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao67.htm&gt;. Acesso em: 21 jul. 2017c.

 

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017d.

 

BRASIL. Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969. Edita o novo texto da Constituição Federal de 24 de janeiro de 1967. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Emendas/Emc_anterior1988/emc01-69.htm&gt;. Acesso em: 3 jul. 2017e.

 

BRASIL. Lei n.º 6.099, de 12 de setembro de 1974. Dispõe sobre o tratamento tributário das operações de arrendamento mercantil e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6099.htm&gt; Acesso em: 12 jul. 2017f.

 

BRASIL. Lei n.º 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404consol.htm&gt; Acesso em: 9 jul. 2017g.

 

BRASIL. Lei n.º 7.132, de 26 de outubro de 1983. Altera a Lei n.º 6.099, de 12 de setembro de 1974, que “dispõe sobre o tratamento tributário de arrendamento mercantil, e dá outras providências” e o Decreto-Lei n.º 1.811, de 27 de outubro de 1980. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7132.htm#art1&gt; Acesso em: 12 jul. 2017h.

 

BRASIL. Lei n.º 9.514, de 20 de novembro de 1997. Dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm&gt;. Acesso em: 13 jul. 2017i.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário n.º 566.259/RS. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Brasília, DF, 12 ago. 2010, votação por maioria, vencidos os votos dos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso (Presidente). Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.º 179, divulgado em 23 set. 2010, publicado em 24 set. 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/&gt;. Acesso em: 20 jul. 2017j.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tribunal Pleno. Recurso Extraordinário n.º 564.413/SC. Relator: Ministro Marco Aurélio. Brasília, DF, 12 ago. 2010, votação por maioria, vencidos os votos dos Ministros Gilmar Mendes, Cármen Lúcia, Eros Grau, Celso de Mello e Cezar Peluso (Presidente). Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.º 209, divulgado em 28 out. 2010, publicado em 3 dez. 2010, republicado no DJe n.º 235, divulgado em 3 dez. 2010, publicado em 6 dez 2010. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/&gt;. Acesso em: 20 jul. 2017k.

 

BOTREL, Sérgio. Fusões & aquisições: aspectos estratégicos, estruturas e aspectos societários, aspectos negociais e contratuais e aspectos fiscais. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

CARNEIRO, Claudio. Impostos federais, estaduais e municipais. 5. ed. ampl. e atual. 2. tirag. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 31. ed. ver., ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2017.

 

CARRAZZA, Roque Antonio. Redução de capital — ITBI. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 85, n.º 732, p. 87-111, out. 1996.

 

CASSONE, Vittorio. Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2017.

 

CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e. Impossibilidade de exigência do ITBI na transferência de bens imóveis por meio de subscrição e integralização de capital em pessoa jurídica não imobiliária: revisitando a imunidade do art. 156, § 2.º, I, da CF/1988. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 21, n.º 108, p. 247-260, jan.-fev. 2013.

 

CEGALLA, Domingos Paschoal. Dicionário de dificuldades da língua portuguesa. 2. ed. de bolso. Rio de Janeiro: Lexikon; Porto Alegre: LP&M, 2008.

 

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial: Direito de Empresa: contratos; recuperação de empresas. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 3.

 

COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributário brasileiro. 15. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

 

COSTA, José Maria da. Manual de redação jurídica. 5.ª ed. Ribeirão Preto: 2012.

 

COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário: Constituição e Código Tributário Nacional. 6. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

COSTA, Regina Helena. Imunidades tributárias: teoria e análise da jurisprudência do STF. 3. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2015.

 

CUNHA, Celso; CINTRA, Luís F. Lindley. A nova gramática do português contemporâneo. 3. ed. rev. e ampl. 1. reimp. Rio de Janeiro: Lexikon, 2007.

 

DEL MASSO, Fabiano. Direito Econômico esquematizado. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.

 

FERNANDES, Rodrigo Ricardo. Considerações sobre a norma de imunidade tributária do art. 156, § 2.º, I, da CF/88 e a (im)possibilidade de estendê-la à hipótese de simples retirada de sócio. Juris Plenum, Caxias do Sul, v. 10, n.º 10, p. 127-140, set. 2014.

 

GASPERIN, Carlos Eduardo Makoul. Imunidade ao ITBI em reorganizações societárias: recepção do artigo 37, § 4.º, do Código Tributário Nacional. Repetório IOB de jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo, São Paulo, n.º 21, p. 747-741 [numeração decrescente], 1.ª quinz. nov. 2014.

 

GASTALDI, José Petrelli. Elementos de Economia Política. 19. ed. 9. tirag. São Paulo: Saraiva, 2014.

 

GOMES, Fábio Bellote. Manual de Direito Empresarial. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012.

 

GONÇALVES, Ricardo Paz. Aluguel e arrendamento de imóveis: pessoa física ou jurídica? Labirinto tributário que leva empresários e proprietários a equívocos. ADV Advocacia Dinâmica: seleções jurídicas, São Paulo, p. 8-9, jan. 2013.

 

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2014.

 

GRISOLIA, Miriam Margarida; SBORGIA, Renata Carone. Português sem segredos. 3. ed. atual. e rev. São Paulo: Madras, 2009.

 

HARADA, Kiyoshi. Imunidade do ITBI incondicionada. JAM Jurídica: administração pública, executiva & legislativo, administração pública, Lauro de Freitas, v. 16, n.º 2, p. 87-97, fev. 2011.

 

HARADA, Kiyoshi. ITBI: doutrina e prática. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.

 

JARDIM, Eduardo Marcial Ferreira. Manual de Direito Financeiro e Tributário. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

 

KUGLER, Herbert Morgenstern; TRISTÃO, Eduardo. A exceção à regra de imunidade do ITBI prevista no art. 156, parágrafo 2.º da CF/1988: análise legal e jurisprudencial. Revista Tributária e de Finanças Públicas, São Paulo, v. 19, n.º 96, p. 207-220, jan.-fev. 2011.

 

MACEDO, José Alberto Oliveira. ITBI: aspectos constitucionais e infraconstitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2010.

 

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Manual de Direito Tributário. 9. ed. ref., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2017.

 

MAMEDE, Gladston. Manual de Direito Empresarial. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2012.

 

NEVES, Paulo Viceconti Silvério das. Introdução à Economia. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2013.

 

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao Direito Econômico. São Paulo: RT, 2016.

 

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Primeira Câmara Cível. Agravo de Instrumento n.º 1400408-5. Acórdão. Relator: Desembargador Salvatore Antonio Astuti. Curitiba, 20 out. 2015, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Curitiba, n.º 1.630, 30 out. 2015. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017a.

 

PARANÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Terceira Câmara Cível. Agravo de Instrumento n.º 1460661-0. Acórdão. Relator: Desembargador Cláudio de Andrade. Curitiba, 8 mar. 2016, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Curitiba, n.º 1.766, 23 mar. 2016. Disponível em: <http://www.tjpr.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017b.

 

PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 7. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

 

PINHO, Diva Benevides; VASCONCELLOS, Marco Antonio Sandoval de; TONETO JR., Rudinei. Introdução à Economia. São Paulo: Saraiva, 2011.

 

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Décima Quinta Câmara Cível. Apelação n.º 0044213-64.2015.8.19.0001. Acórdão. Relator: Desembargador Ricardo Rodrigues Cardozo. Rio de Janeiro, 11 abr. 2017, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Primeira Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70073460230 (N.º CNJ: 0110138-34.2017.8.21.7000). Acórdão. Relator: Desembargador Marcelo Bandeira Pereira. Porto Alegre, 21 jun. 2017, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 29 jun. 2017. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017a.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70066275934 (N.º CNJ: 0312971-12.2015.8.21.7000). Acórdão. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 4 nov. 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 25 nov. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017b.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo Interno n.º 70065546319 (N.º CNJ: 0240009-88.2015.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 30 jul. 2015, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 3 ago. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017c.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70065399123 (N.º CNJ: 0225290-04.2015.8.21.7000). Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 29 jun. 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 1.º jul. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017d.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo Interno n.º 70062882931 (N.º CNJ: 0480856-85.2014.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 18 dez. 2014, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 23 jan. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017e.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70060907094 (N.º CNJ: 0283272-10.2014.8.21.7000). Decisão monocrática. Relatora: Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 10 nov. 2014. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 17 nov. 2014. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017f.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Décimo Primeiro Grupo Cível. Embargos Infringentes n.º 70047992862. Acórdão. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 20 abr. 2012, votação por maioria, vencidos os Desembargadores Francisco José Moesch, Marco Aurélio Heinz e Genaro José Baroni Borges. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 30 mai. 2012. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017g.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70066275934 (N.º CNJ: 0312971-12.2015.8.21.7000). Acórdão. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 4 nov. 2015, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 25 nov. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017h.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo Interno n.º 70065546319 (N.º CNJ: 0240009-88.2015.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 30 jul. 2015, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 3 ago. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017i.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70065399123 (N.º CNJ: 0225290-04.2015.8.21.7000). Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 29 jun. 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 1.º jul. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017j.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível n.º 70064177439 (N.º CNJ: 0103121-15.2015.8.21.7000). Acórdão. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 6 mai. 2015, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 14 mai. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017k.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Segunda Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70063763726 (N.º CNJ: 0061750-71.2015.8.21.7000). Decisão monocrática. Relator: Desembargador Ricardo Torres Hermann. Porto Alegre, 11 mar. 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 18 mar. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017l.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Agravo Interno n.º 70062882931 (N.º CNJ: 0480856-85.2014.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 18 dez. 2014, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 23 jan. 2015. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017m.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70060907094 (N.º CNJ: 0283272-10.2014.8.21.7000). Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Maria Isabel Azevedo Souza. Porto Alegre, 10 nov. 2014. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 17 nov. 2014. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017n.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70050368133 (N.º CNJ: 0343405-86.2012.8.21.7000). Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Adriana da Silva Ribeiro. Porto Alegre, 26 ago. 2014. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 15 set. 2014. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 2 jul. 2017o.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Primeira Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70070230727 (N.º CNJ: 0233266-28.2016.8.21.7000). Acórdão. Relator dos autos: Desembargador Irineu Mariani (voto vencido). Redator do Acórdão: Desembargador Sérgio Luiz Grassi Beck. Porto Alegre, 31 jan. 2017, votação por maioria, vencido o voto do Relator dos autos. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017p.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70070663059 (N.º CNJ: 0276499-75.2016.8.21.7000). Acórdão. Relator: Desembargador Francisco José Modesch. Porto Alegre, 26 jan. 2017, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 1.º fev. 2017. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017q.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Embargos de Declaração n.º 70070663802 (N.º CNJ: 0276574-17.2016.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Desembargadora Denise Oliveira Cezar. Porto Alegre, 25 ago. 2016, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 30 ago. 2016. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017r.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Primeira Câmara Cível. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 70072970874 (N.º CNJ: 0061202-75.2017.8.21.7000). Acórdão. Relator: Almir Porto da Rocha Filho. Porto Alegre, 12 abr. 2017, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 15 jul. 2017s.

 

RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Vigésima Segunda Câmara Cível. Reexame Necessário n.º 70068906056 (N.º CNJ: 0100799-85.2016.8.21.7000). Acórdão. Relatora: Desembargadora Denise Oliveira Cezar. Porto Alegre, 28 jul. 2016, votação unânime. Diário da Justiça Eletrônico, Porto Alegre, 3 ago. 2016. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 21 jul. 2017t.

 

RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 16. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.

 

ROCHA, João Marcelo. Direito Tributário. 10. ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

 

ROSA JÚNIOR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Tributário. 2. ed. rev. e atual. Colaboração de Vivien Cabral Sarmento Leite. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Oitava Câmara de Direito Público. Apelação Cível n.º 0003637-14.2011.8.26.0053. Acórdão. Relator: Desembargador Mourão Neto. Voto n.º 4.794. Apelante: Lecanta Participações e Empreendimentos Ltda. Apelado: Município de São Paulo. São Paulo, 30 jan. 2014, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 02 jul. 2017a.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Oitava Câmara de Direito Público. Embargos de Declaração n.º 1000353-28.2015.8.26.0283/50000. Acórdão. Relator: Desembargador Wanderley José Federighi. Voto n.º 23.038. Embargante: JG Consultoria e Gestão de Patrimônio Ltda. Embargado: Município de Itirapina. São Paulo, 24 nov. 2016, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017b.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Oitiva Câmara de Direito Público. Apelação n.º 0044015-14.2011.8.26.0602. Acórdão. Relator: Desembargador Mourão Neto. Voto n.º 3.441. Apelante: Alvorada Participações e Locação Ltda. Apelado: Município de Sorocaba. São Paulo, 25 abr. 2013, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017c.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Quarta Câmara de Direito Público. Apelação Cível n.º 0011113-35.2013.8.26.0053. Acórdão. Relatora: Desembargadora Mônica Serrano. Voto n.º 4.886. Apelante: Imobi Tech Administração de Bens Próprios Ltda. Apelado: Município de São Paulo. São Paulo, 28 jul. 2016, votação unânime, ressalvado o voto do 3.º Desembargador, quanto à não incidência da tributação. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017d.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Quarta Câmara de Direito Público. Apelação Cível e Reexame Necessário n.º 0009602-11.2012.8.26.0223. Acórdão. Relator: Desembargador Cláudio Marques. Voto n.º 3.758. Apelante: Município de Guarujá. Apelada: Tilders Participações Ltda. São Paulo, 31 jul. 2014, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017e.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Quinta Câmara de Direito Público. Apelação Cível n.º 1006801-90.2013.8.26.0152. Acórdão. Relator: Desembargador Fortes Muniz. Voto n.º 3.188. Apelante: Município de Cotia. Apelada: Famille Administração e Participação Ltda. São Paulo, 19 jul. 2016, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017f.

 

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Décima Quinta Câmara A de Direito Público. Apelação Cível sem Revisão n.º 655.056-5/5-00. Acórdão. Relatora: Desembargadora Daniella Lemos. Voto n.º 644. Apelante: Adimpart Comercial Ltda. Apelado: Município de São Paulo. São Paulo, 6 mar. 2009, votação unânime. Disponível em: <http://www.tjsp.jus.br&gt;. Acesso em: 10 jul. 2017g.

 

SILVA, César Roberto Leite da; LUIZ, Sinclayr. Economia e mercado: introdução à Economia. 19. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

 

SOUZA, Jaci Santos de. As armadilhas da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Ferreira, 2016.

 

VELLOSO, Andrei Pitten. Constituição Tributária interpretada. 2. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

 

TORRES, Ricardo Lobo. Curso de Direito Financeiro e Tributário. 12. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

 

TRAPLE, Guilherme. A imunidade absoluta à cobrança do ITBI em transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.º 203, p. 91-100, ago. 2012.

 

[1] Artigo científico publicado nos seguintes periódicos científicos: Revista Jurídica Jus Navigandi, Teresina, v. 22, n. 5.260, 25 nov. 2017. ISSN 1518-4862. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/61648&gt;. Acesso em: 26 nov. 2017; Âmbito Jurídico, Rio Grande, v. 20, n. 167, dez. 2017. ISSN 1518-0360. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19941&revista_caderno=26 >. Acesso em: 16 mar. 2018.

* Pós-Graduado (Especialista) em Direito Público: Constitucional e Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). Pós-Graduado (Especialista) em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas (MP/AM).

[2] Merece registro a didática distinção, por Roque Antonio Carrazza, entre hipoteca e anticrese: enquanto que a hipoteca incide “sobre imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão de sua posse ao credor”, na anticrese o “devedor transfere sua posse ao credor, para que este perceba e retenha seus frutos, imputando-os no pagamento da dívida” (CARRAZZA, 2017, p. 1.011-1.012).

[3] Adaptando-se a esse panorama a lição de Vittorio Cassone (CASSIONE, 2017, p. 117) acerca do conceito de não incidência tributária, percebe-se que, nos casos concretos referentes à transmissão de bens com garantia de penhor, o fato situa-se fora do círculo de competência do ITBI. Na seara da não incidência, “não chega a surgir a própria obrigação tributária, ou seja, o evento (fato social) não se subsume à hipótese de incidência prevista em lei, logo, não surge nenhum fato jurídico tributário” (CASTRO, 2013, p. 254). A não incidência, sem correlação com o fato jurídico-tributário, diferencia-se da imunidade, porquanto esta integra “a própria regra matriz de incidência de cada tributo” e atua como “regra negativa de competência, representando certas vedações ao direito subjetivo do ente político de legislar” (CASTRO, 2013, p. 254).

[4] “Essa garantia materializa-se com a transferência, ao credor, fiduciário, da propriedade fiduciária do bem imóvel adquirido. O devedor, fiduciante, mantém então a posse direta do bem imóvel, enquanto o credor, fica com a possa indireta. O credor adquire uma propriedade limitada ou resolúvel, já que o implemento da condição resolutória (pagamento da dívida) acarretará a reversão da propriedade ao fiduciante, na sua plenitude” (MACEDO, 2010, p. 98).

[5][5] Serve de inspiração ao parágrafo acima trecho do voto condutor do Desembargador-Relator Irineu Mariani, proferido na 1.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da Apelação Cível n.º 70070230727 (0233266-28.2016.8.21.7000), em que, apesar de ressalvar seu “entendimento pessoal” de que a realização de capital é infensa ao critério da preponderância, na condição de imunidade incondicionada, reconhece que “doutrina e jurisprudência se posicionaram no sentido de que a atividade preponderante do adquirente deve ser considerada em todas as hipóteses, tanto na entrada do imóvel (= realização de capital social), quanto na saída (= fusão, incorporação, cisão ou extinção), sempre que ela — atividade preponderante do adquirente — ‛for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil’.” (RIO GRANDE DO SUL, 2017p, grifo em negrito do autor substituído por grifo em itálico nosso, grifo em itálico do autor mantidos)

[6] Conquanto o art. 184, § 5.º, da CF/88, reporte-se a “impostos federais, estaduais e municipais”, afirma Roque Antonio Carrazza que “as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária somente poderiam ser alcançadas pelo ITBI” (CARRAZZA, 2017, p. 1.018). Com posicionamento distinto, obtempera João Marcelo Rocha: “Abrange ainda o IR relativo a eventual ganho na desapropriação (valor histórico do imóvel menor que o valor da indenização recebida pelo desapropriado), bem assim em relação aos eventuais juros oriundos dos títulos da dívida agrária entre a desapropriação e o resgate. Abrange ainda o IOF relativo à operação de resgate dos títulos junto ao Tesouro Nacional.” (ROCHA, 2015, p. 385).

[7] É que “a norma de isenção”, na qualidade de “norma jurídica autônoma que atua no critério material da regra matriz de incidência do tributo, impedindo a sua incidência”, insere-se “no plano infraconstitucional da lei ordinária ou complementar” (CASTRO, 2013, p. 254).

[8] O teor do inciso I do § 2.º do art. 156 da CF/88 guarda, de fato, bastante similitude com o § 3.º do art. 24 da CF/67, in litteris: “Art. 24 […] § 3.º – O imposto a que se refere o n.º I não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica nem sobre a fusão, incorporação, extinção ou redução do capital de pessoas jurídicas, salvo se estas tiverem por atividade preponderante o comércio desses bens ou direitos, ou a locação de imóveis.” Igual semelhança se percebe, literalmente, em relação ao § 3.º do art. 23 da Emenda Constitucional n.º 1/69 (BRASIL, 2017c; BRASIL, 2017e).

[9] Embora consubstancie tributo cuja atual compleição já restava, em linhas gerais, delineada no art. 24, inciso I, da Constituição Federal de 1967, e, depois, no art. 23, inciso I, da Emenda Constitucional n.º 1, de 17 de outubro de 1969 (COSTA, 2015, p. 223; VELLOSO, 2012, p. 557), como imposto da alçada dos Estados-membros e do Distrito Federal (BRASIL, 2017c; BRASIL, 2017e), sua previsão constitucional remonta ao Ato Adicional de 1834, segundo historia Kiyoshi Harada: “A Carta outorgada é omissa na previsão desse imposto. Pelo Ato Adicional de 1834, a siza incidente sobre transações com bens de raiz passou das Províncias […] para os Municípios, com exceção para o Município do Rio de Janeiro. A Constituição Republicana de 1891 conferiu aos Estados-membros a competência para instituir impostos “sobre transmissão de propriedade” (art. 9º, III). Na Constituição de 1934, esse imposto é mantido na competência estadual, porém, com a divisão entre causa mortis e inter vivos (art. 8º, I, alíneas a e b). […] o imposto inter vivos incidia, inclusive, na transmissão para o fim da incorporação ao capital da sociedade e a transmissão causa mortis alcançava os bens incorpóreos (§ 4º do art. 8º). Na Constituição de 1937, nada mudou (art. 23, I, alíneas b e c). O mesmo aconteceu com o advento da Constituição de 1946 (art. 19, II e III). Com a Emenda Constitucional n.º 5, de 1961, ocorreu o desmembramento desse imposto. O imposto de transmissão inter vivos passou para competência impositiva municipal (art. 29, III), ao passo que o imposto de transmissão causa mortis continuou na esfera de competência tributária dos Estados-membros (art. 19, I e §§ 1º e 2º). A Emenda Constitucional nº 17, de 1965, reunificou os impostos de transmissão causa mortis e inter vivos, mantendo a competência impositiva dos Estados-membros (art. 9º e §§ 1º e 4º).” (HARADA, 2016, p. 2).

[10] Do que se trata a atividade econômica? Na seara do Direito Econômico, responde Fabiano Dolenc Del Masso: “Objetivamente, a atividade econômica representa o esforço humano para a produção de bens e serviços, cuja finalidade é promover a satisfação das ilimitadas necessidades.” (DEL MASSO, 2012, p. 3). Já, no âmbito das Ciências Econômicas, dilucida Paulo Viceconti Silvério das Neves que as atividades econômicas “são as atividades de produção, circulação, distribuição e consumo de bens e serviços” (NEVES, 2013, p. 5).

[11] As sociedades constituem “pessoas jurídicas de direito privado cujos integrantes contribuem, com seus esforços produtivos (capital ou serviços), para o desenvolvimento da(s) atividade(s) econômica(s), que constitui(em) seu objeto social” (GOMES, 2012, p. 92).

[12] Art. 110 do CTN, ad litteram: “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” (BRASIL, 2017b)

[13] “O CCB de 2002 veio a estabelecer normas sobre as operações de transformação, incorporação e fusão de sociedades (arts. 1.113 a 1.122), que, no entanto, não se aplicam às sociedades por ações, por força do seu art. 1.089.” (ROSA JR., 2012, p. 780).

[14] “O dispositivo não menciona a operação de transformação porque corresponde à operação em que a sociedade apenas muda o seu tipo societário, não se podendo falar, assim, em sucessão, e muito menos em transmissão de propriedade, por se tratar da mesma sociedade.” (ROSA JR., 2012, p. 780, grifo do autor).

[15] As hipóteses de incidência, na lapidar definição de Roque Antonio Carrazza, correspondem aos “fatos geradores in abstracto” (CARRAZZA, 1996, p. 94).

[16] “As cooperativas são sociedades simples que, não obstante tenham finalidade econômica, não tem finalidade de lucro. […] Regem-se pela Lei 5.764/71 e pelos artigos 1.093 a 1.096 do Código Civil, embora, nas lacunas de tais normas, apliquem-se as regras da teoria geral do Direito Societário […]” (MAMEDE, 2012, p. 188, grifo do autor).

[17] “Na nova sistemática delineada pelo Código Civil [de 2002], em seus arts. 997 a 1.038, as sociedades simples podem ser consideradas, desde que mantidas as devidas proporções, como uma espécie de sucedâneo das antigas sociedades civis, abrangendo, entretanto, um rol menos extenso de atividades econômicas.” (GOMES, 2012, p. 114, grifo nosso).

[18] “[…] constitui um contrato pelo qual uma empresa adquire um bem, entregando-o para o uso e proveito de um terceiro, que paga prestações correspondentes ao preço do bem e mais encargos, com possibilidade de opção de compra ao final. Não adquirindo o bem, ou não exercida a compra e venda, transforma-se o contrato em locação; se optar pela compra quem tem a posse, a espécie muda para compra e venda financiada.” (RIZZARDO, 2017, p. 1.270).

[19] “No arrendamento mercantil envolvendo imóveis, busca a operação munir as empresas de uma quantidade maior de capital circulante. É evidente o elevado custo representado pelo patrimônio imobiliário, determinando vultosos investimentos em um setor não localizado especificamente na produção e no retorno dos gastos. Integram a relação de imóveis arrendáveis os conjuntos de edificações, acessões e terrenos onde funcionam as indústrias, os supermercados, as instalações comerciais, os laboratórios de pesquisa, os silos, armazéns, frigoríficos, hotéis, lojas, clínicas médicas, oficinas, etc. Têm destaque as áreas destinadas a edificações de fábricas, nos distritos industriais situados próximos às grandes cidades.” (RIZZARDO, 2017, p. 1.301).

[20] Ajustando-se a essa questão específica do arrendamento mercantil de móveis o ensino geral de João Marcelo Rocha (ROCHA, 2015, p. 349) sobre o conceito de não incidência tributária, convém acentuar que o leasing de bens móveis diz com “situações deixadas de fora do campo de incidência” do ITBI, “por deliberação do próprio legislador”, in casu, do legislador constituinte, já que o fato gerador de tal imposto municipal não se ocupa de bens móveis.

[21] Em realidade, na contextura da norma imunizante em comento, mostra-se despiciendo invocar, como categoria autônoma, a integralização de capital, porque a expressão “realização de capital”, empregada pelo legislador constituinte, diz respeito à integralização de capital, conforme alumia Herbert Morgenstern Kugler, citado em passagem pretérita deste estudo (KUGLER, 2011, p. 210).

[22] “A receita operacional é aquela decorrente das atividades, principal ou acessória, que constituam objeto da pessoa jurídica. Enfim, é a receita que decorre da ‘operação’ regular da pessoa jurídica. Não operacional, por exclusão, é a receita que não advém da atividade da empresa ou de uma operação produtiva (exemplo: ganhos de capital, receitas financeiras, bônus, subvenções etc.).” (MANGIERI; MELO, 2015, p. 104, grifo dos autores)

[23] Trata-se de evolução do pensamento da Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Exemplo do seu posicionamento anterior repousa no julgamento, em 20 de abril de 2012, pelo 11.º Grupo Cível daquela Corte de Justiça, dos Embargos Infringentes n.º 70047992862, ocasião em que, como Relatora, capitaneou o entendimento, à época, da maioria daqueles julgadores, ao acentuar que “a inatividade da empresa no período previsto pela Lei para a apuração da preponderância não assegura a manutenção da imunidade” (RIO GRANDE DO SUL, 2017g, grifo nosso).

[24] “EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 149, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTENSÃO DA IMUNIDADE À CPMF INCIDENTE SOBRE MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS RELATIVAS A RECEITAS DECORRENTES DE EXPORTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO ESTRITA DA NORMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. I – O art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal é claro ao limitar a imunidade apenas às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico incidentes sobre as receitas decorrentes de exportação. II – Em se tratando de imunidade tributária a interpretação há de ser restritiva, atentando sempre para o escopo pretendido pelo legislador. III – A CPMF não foi contemplada pela referida imunidade, porquanto a sua hipótese de incidência – movimentações financeiras – não se confunde com as receitas. IV – Recurso extraordinário desprovido.” (BRASIL, 2017j, grifo nosso)

[25] “IMUNIDADE – CAPACIDADE ATIVA TRIBUTÁRIA. A imunidade encerra exceção constitucional à capacidade ativa tributária, cabendo interpretar os preceitos regedores de forma estrita. IMUNIDADE – EXPORTAÇÃO – RECEITA – LUCRO. A imunidade prevista no inciso I do § 2º do artigo 149 da Carta Federal não alcança o lucro das empresas exportadoras. LUCRO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – EMPRESAS EXPORTADORAS. Incide no lucro das empresas exportadoras a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.” (BRASIL, 2017k, grifo nosso)

[26] O art. 149, § 2.º, inciso I, da CF/88, alterado pelo art. 1.º da Emenda Constitucional n.º 41, de 19 de dezembro de 2003, concerne à imunidade “sobre as receitas decorrentes de exportação” em relação às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico (BRASIL, 2017d).

[27] O método indutivo vai “do particular para o geral”, é dizer, “parte da observação direta do detalhe” (in casu, de julgados específicos do Pretório Excelso sobre determinadas imunidades) para que, “por meio do seu conhecimento” (em tal tessitura, pelo exame de tais acórdãos do STF), “estabelecer os princípios gerais que regem a matéria em estudo” (o TJ/PR formulou o entendimento ampliativo de que as normas de imunidade em geral devem ser interpretadas de forma restritiva). Invocou-se, nas presentes considerações, o ensinamento sobre método indutivo dado por César Roberto Leite da Silva e Sinclayr Luiz (SILVA; LUIZ, 2010, p. 15).

[28] Ricardo Lobo Torres hasteia o entendimento próprio de que o art. 156, § 2.º, inciso I, da CF/88 concerne a uma “não incidência constitucionalmente qualificada, ditada por motivos conjunturais, inconfundível com a imunidade, que protege os direitos humanos” (TORRES, 2005, p. 399).

[29] O mercado de consumo concerne à “negociação de tudo o que é produzido pelos agentes econômicos, incluindo todas as mercadorias e serviços que não são comercializados em mercados específicos, como é o caso dos valores mobiliários”, ao passo que o mercado de trabalho diz respeito à “troca [que] envolve a mão de obra fornecida pelas pessoas dispostas e competentes para tal atividade e os agentes econômicos, que por intermédio de salários e outras formas de remuneração retribuem o fornecedor de mão de obra” (DEL MASSO, 2012, p. 36-37).

[30] O trabalho concerne aos “serviços humanos que transformam os bens ou recursos naturais em riquezas econômicas, aumentando-lhes a utilidade e o valor” (GASTALDI, 2014, p. 104).

[31] O capital diz respeito aos bens de capital (acima identificado como bens de produção), ou seja, “coisas produzidas e não destinadas a um consumo direito, mas para auxiliar a produção posterior de bens e produtos”, “representados pelas máquinas e equipamentos duráveis, caracterizando a moderna maquinofatura” (GASTALDI, 2014, p. 104).

[32] Os recursos naturais (sumulados, na terminologia econômica clássica, no conceito de terra) constituem “o conjunto de coisas úteis que o homem encontra em seu ambiente natural, com destaque especial à superfície fértil do globo, indispensável à produção agrícola e às riquezas contidas em seu subsolo, utilizadas na indústria de mineração e eventual produção de petróleo” (GASTALDI, 2014, p. 104).

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Índia, Paquistão e Nepal: os direitos fundamentais das minorias sexuais e de gênero

OS DIREITOS FUNDAMENTAIS DAS MINORIAS SEXUAIS E DE GÊNERO: ANÁLISE DE VIRADAS PARADIGMÁTICAS NO PANORAMA JURÍDICO DA ÍNDIA, PAQUISTÃO E NEPAL[1]

 

THE FUNDAMENTAL RIGHTS OF SEXUAL AND GENDER MINORITIES: ANALYSIS OF TURNING POINTS IN THE LEGAL CONTEXTS OF INDIA, PAKISTAN, AND NEPAL

 

Hidemberg Alves da Frota*

 

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Os fundamentos constitucionais do acórdão da Suprema Corte da Índia no caso Nalsa; 3. A Suprema Corte do Paquistão na Era Chaudhry. 4. A Constituição do Nepal de 2015 e o caso Sunil Babu Pant; 5. Conclusão; Referências.

 

RESUMO: Examina-se o acórdão da Suprema Corte indiana, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, cotejando-o com o posicionamento da Suprema Corte paquistanesa, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others (direitos fundamentais das comunidades transgêneras tradicionais do subcontinente indiano), e o aresto da Suprema Corte nepalesa, em Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others (direitos fundamentais das minorias sexuais), a par dos dispositivos a respeito na Constituição nepalesa de 2015. Constata-se a proibição constitucional à discriminação à identidade de gênero e à orientação sexual. Infere-se que assiste às minorias sexuais e de gênero se identificarem como homens, mulheres, pessoas do terceiro gênero ou pessoas sem gênero determinado, independente de intervenção cirúrgica e de congruência do seu psiquismo com os caracteres biológicos de nascimento. Propõe-se que espaços abertos ao público se adaptem ao acolhimento de minorias sexuais e de gênero. Depreende-se que as políticas públicas de cotas e as demais ações estatais de inclusão social devem abarcar a parcela das minorias sexuais e de gênero que se encontra, em consequência da sua identidade de gênero e orientação sexual, em vulnerabilidade socioeconômica. Preconizam-se atividades estatais preventivas e repressivas de assédio e de violência de gênero. Aventa-se a destinação de cotas a representantes de minorias sexuais e de gênero no Poder Legislativo e em órgãos colegiados do Poder Executivo.

 

Palavras-chave: Minorias sexuais e de gênero. Direitos fundamentais. Índia, Paquistão e Nepal.

 

ABSTRACT: This paper examines the judgment by the Supreme Court of India in National Legal Services Authority v. Union of India and Others, comparing it to the decisions rendered by the Supreme Court of Pakistan in Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendent of Police (Operation), Rawalpindi & Others (fundamental rights of traditional transgender communities of the Indian subcontinent), and by the Supreme Court of Nepal in Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others (fundamental rights of sexual minorities), also considering the provisions concerning the matter in the 2015 Constitution of Nepal. It establishes that it is unconstitutional the discrimination against gender identity and sexual orientation. It infers that sexual and gender minorities have the right to identify themselves as men, women, people of the third gender or people without a set gender, whether they have undergone surgery or not, regardless of the congruence between their psyche and their biological characters at birth. It proposes that spaces open to the public be adapted to receive gender and sexual minorities. It concludes that public quota policies and other state-sponsored social inclusion actions must incorporate sexual and gender minorities who, because of their gender identity and sexual orientation, find themselves socially and economically vulnerable. It recommends state-employed preventive and punitive measures against gender-related persecution, harassment and violence, and suggests that quotas be reserved for sexual and gender minorities in the Legislative Branch and in commissions of the Executive Branch.

 

Keywords: Sexual and gender minorities. Fundamental rights. India, Pakistan and Nepal.

 

  1. INTRODUÇÃO

 

Em National Legal Services Authority v. Union of India and Others (o chamado caso NALSA[2]), a Seção de Litígios de Interesse Público da Suprema Corte da Índia, por meio de órgão fracionário à época composto pelos Justices K. S. Panicker Radhakrishnan[3] e Arjan Kumar Sikri[4], conferiu aos integrantes das comunidades transgêneras históricas ou tradicionais, em acórdão lavrado em 15 de abril de 2014, a faculdade de optarem pelas identidades de gênero masculina ou feminina ou, ainda, por se reconhecerem como terceiro gênero, declarando imoral e ilegal[5] condicionar-se a identidade de gênero de tais pessoas transgêneras à prévia cirurgia de redesignação sexual (CRS)[6], ao mesmo tempo que incumbiu a União e os Estados-membros de propiciarem serviços públicos diferenciados a esse segmento da sociedade, na condição de grupo vulnerável e tertium genus (ÍNDIA, 2016d).

Em outras palavras, a parte dispositiva do aresto (conforme se depreende da análise conjunta dos seus §§ 12 a 18 e 129 a 130) assegurou o direito de hijras[7] e de eunucos de serem tratados como terceiro gênero, apartados da divisão binária de gênero, no que se refere aos direitos previstos quer na Parte III da Constituição da República da Índia[8] (em que se situa o rol expresso de direitos fundamentais daquela Carta Magna, ao longo dos seus arts. 12 a 35), quer nos Direitos Legislados Federal e Estadual indianos, bem como garantiu aos membros das comunidades transgêneras tradicionais da Índia o direito de decidirem qual será a sua identidade de gênero e, por conseguinte, encarregou os Governos Central e Estaduais da Índia de concretizarem estas medidas legislativas e administrativas (concebidas, reprisa-se, para os transgêneros em sentido estrito, é dizer, os integrantes das comunidades transgêneras históricas) (ÍNDIA, 2016d):

  1. O reconhecimento jurídico da identidade de gênero[9] escolhida pelas pessoas transgêneras, independente de a escolha recair sobre o gênero masculino, o gênero feminino ou o terceiro gênero.
  2. A prestação aos transgêneros de tratamento próprio de quem, na qualidade de cidadãos, sob as ópticas[10] social e educacional, pertence a classes desfavorecidas (“backward classes of citizens”[11]) e, por consequência, faz jus a todos os sistemas de reserva de cotas de acesso a instituições educacionais e a cargos públicos.
  3. O monitoramento sorológico, específico para transgêneros, do Vírus da Imunodeficiência Humana[12].
  4. A assistência médico-hospitalar ao público transgênero e a criação de dependências exclusivas para pessoas transgêneras, à semelhança do que ocorre com indivíduos dos gêneros masculino e feminino, que dispõem, por exemplo, de banheiros públicos privativos.
  5. A formulação de políticas públicas (a) de bem-estar social voltadas aos transgêneros, (b) atinentes a questões psicossociais que afligem as pessoas hijras e as pessoas transgêneras em geral (tais quais, a disforia de gênero[13], a pressão e os estigmas sociais e tendências comportamentais de medo, de vergonha, de depressão e de suicídio), (c) de conscientização social, que permitam aos indivíduos transgêneros se sentirem integrados à vida em sociedade, sem serem vistos, de forma pejorativa, como intocáveis[14], e (d) de resgaste do respeito e do lugar que já desfrutaram na tessitura cultural e social da Índia[15] (mesmo em períodos e em espaços geográficos de preponderância islâmica, a exemplo do Império Mogol[16], na Idade Média indiana), até a persecução penal, desencadeada pelo Império britânico, a partir do século XVIII.

A par disso, estipulou o prazo de seis meses para a análise e a implementação das recomendações de Comitê de Especialistas[17] constituído, em momento anterior a tal julgamento, com o fito de sugerir providências estatais sobre a matéria (ÍNDIA, 2016d).

Ao longo deste artigo jurídico, examinam-se as razões de decidir de índole constitucional invocadas pela Suprema Corte indiana no caso NALSA, cotejando-se tal aresto com julgados paradigmáticos das Supremas Cortes do Paquistão e do Nepal, assim como com a Constituição nepalesa de 2015, tendo-se em mira não só a finalidade de proporcionar à comunidade jurídica de língua portuguesa familiaridade com o estado da arte da proteção dos direitos fundamentais de grupos transgêneros tradicionais na Índia e no Paquistão e de minorias sexuais e de gênero no Nepal, como também o desiderato de propor, em considerações finais, subsídios à promoção dos direitos fundamentais das minorias sexuais e de gênero brasileiras, inspirados nos recentes avanços experimentados nos ordenamentos jurídicos indiano, paquistanês e nepalês.

 

  1. OS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO DA SUPREMA CORTE DA ÍNDIA NO CASO NALSA

 

  1. S. Radhakrishnan (§§ 34, 49, 54, 55, 59, 66, 67, 68 e 75), em seu voto condutor, ao examinar os arts. 14, 15, 16, 19 e 21 da Constituição indiana, (1) alicerçou-se na premissa de que a ordem constitucional, ao se referir aos termos pessoa(s), cidadão(s) e sexo, no contexto dos destinatários da tutela constitucional dos direitos fundamentais, adota a neutralidade de gênero, porque vislumbra todos os seres humanos (não só aqueles que se adéquam a categorias convencionais de homens e mulheres, mas também hijras e demais transgêneros), e, lado outro, (2) adotou interpretação ampliativa do princípio da igualdade e da proibição constitucional à discriminação sexual, ao divisar, em seu campo de incidência, a interdição a condutas discriminatórias quanto à identidade de gênero (enxergou na discriminação de identidade de gênero uma espécie de discriminação sexual[18]), de maneira que a salvaguarda da dignidade sexual humana implica o respeito à identidade de gênero de cada pessoa, dando-se a primazia ao fator psicológico e a testes psicológicos e, portanto, à autoidentificação, em detrimento do sexo biológico e de testes biológicos, do paradigma binário de gêneros masculino e feminino (apesar de abraçado pela legislação infraconstitucional indiana) e da existência ou não de procedimento médico-cirúrgico[19] (ÍNDIA, 2016a; ÍNDIA, 2016d; KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 72; SAHU, 2016, p. 170-173).

Assim, depreende-se do voto condutor (§§ 34, 49, 54, 55, 59, 66, 67, 68 e 75) de Radhakrishnan, sob o ponto de vista do Direito Constitucional Positivo indiano, o seguinte raciocínio (ÍNDIA, 2016a; ÍNDIA, 2016d; KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 72; SAHU, 2016, p. 170-173):

  1. O direito fundamental de não sofrer discriminação sexual (arts. 15 a 16 da Constituição indiana) diz respeito à prevenção de atos diretos ou indiretos que acarretem tratamento desfavorável a uma pessoa natural, em virtude dos seus caracteres biológicos ou da sua identidade de gênero e orientação sexual[20] (quer considere a si mesma homem, quer considere a si mesma mulher, quer considere a si mesma nem homem nem mulher) discreparem de generalizações e estereótipos inspirados na separação binária de gênero (esposado pela legislação infraconstitucional indiana, em contrariedade à ordem constitucional).
  2. A discriminação sexual de hijras e demais indivíduos transgêneros, devido não só ao preconceito ante a sua orientação sexual, como também ao não reconhecimento estatal da sua identidade de gênero, redunda em níveis extremados de discriminação[21], em graves constrangimentos no acesso ao mercado de trabalho, a serviços de saúde e educação e a locais de convivência social (como restaurantes, shopping centers e banheiros públicos), e em propensão a frequentes assédios, atos de violência e abusos sexuais em espaços abertos ao público, em ambientes domésticos, no sistema penitenciário e em face da conduta policial, de que resulta, por sua vez, o menoscabo ao direito fundamental à igualdade perante a lei e à isonômica proteção legal (art. 14 da Constituição indiana), máxime no que concerne a direitos civis e sociais, assim como aos demais direitos fundamentais relacionados ao exercício da cidadania, pois a ordem constitucional franqueia o tratamento igualitário a todas as pessoas naturais (o texto constitucional menciona o vocábulo pessoa de forma genérica, sem restrições no tocante ao gênero).
  3. Ao radicar no preceito constitucional (art. 19(1)(a) da Constituição indiana) que agasalha o direito fundamental à liberdade de manifestação e expressão (freedom of speech and expression) os valores e os direitos fundamentais alusivos à vida privada (privacy)[22], à autoidentidade, à autonomia e à integridade da pessoa, estende-os aos integrantes das comunidades transgêneras tradicionais da Índia, assegurando a estes o direito de exprimirem a sua identidade de gênero de diversas formas e repertórios comportamentais, tais quais suas vestimentas e o modo de se vestirem, sua aparência, suas palavras e ações, como reflexos da personalidade de cada um, a serem respeitados pelo Estado indiano, observada a limitação geral do art. 19(2) daquela Constituição, o qual possibilita o Direito Legislado restringir, de maneira razoável, as liberdades de manifestação e expressão, bem como de reunião, de associação e de locomoção, em nome da segurança estatal, de relações amistosas com Estados estrangeiros, da ordem pública, da decência ou moralidade, assim como em virtude de contempt of court[23], difamação ou incitamento a ofensas.
  4. Ao enxergar no gênero componente central da identidade humana e da maneira como o ser humano vê a si mesmo, respalda o direito à identidade e à autodeterminação de gênero nos direitos fundamentais à vida e à liberdade pessoal (art. 21 da Constituição indiana, considerado o cerne daquela Carta Magna), desdobrados nos direitos fundamentais de todos os indivíduos à dignidade, inclusive à dignidade da existência humana (“dignity of human life”), às autonomias negativa (o direito fundamental de não sofrer indevida interferência de outrem) e positiva (o direito fundamental de decidir sobre si mesmo, o que inclui escolher como se expressará e as atividades que desempenhará nas searas pública e privada), à vida privada, à autoexpressão e aos outros elementos da conjuntura humana, por meio dos quais a pessoa natural atribui sentido ao próprio existir (“aspects of life which go to make a person´s life meaningful”).

Em que pese a compreensão tripartite da Suprema Corte da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, acerca da identidade de gênero mostrar sintonia com a definição desta delineada pela Associação Americana de Psiquiatria, no DSM-5, na medida em que a APA a descreve como “categoria de identidade social” referente “à identificação de um indivíduo como homem, mulher ou, ocasionalmente, alguma categoria diferente de masculino ou feminino” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451, grifo nosso), o Poder Judiciário indiano, em tal julgamento, circunscreveu-se, rememore-se, a uma acepção restrita de transgênero, adstrita às comunidades transgêneras históricas do subcontinente indiano e, portanto, distinta do seu sentido abrangente, acolhido pelo DSM-5, segundo o qual se cuida de “amplo espectro de indivíduos que, de forma transitória ou persistente, se identificam com um gênero diferente do de nascimento” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451).

É que a Suprema Corte indiana, por intermédio dos votos de Radhakrishnan e Sikri (§§ 11 a 16, 43 a 44, 46, 70 a 74, 107 a 109), bipartiu o vocábulo transgênero nas acepções lato sensu, atinente à parcela de seres humanos cuja identidade, expressão e/ou comportamento de gênero dissente do seu sexo biológico (rol indeterminado a priori, em que podem ser inseridas pessoas homossexuais, bissexuais[24], transexuais[25], travestis[26] e crossdressers[27]), e stricto sensu, que concerne ao conjunto de grupos transgêneros tradicionais da Índia, inspirados, principalmente (mas não só, conforme atrás realçado), pela cultura e religião de matriz hinduísta (tais quais, hijras ou hijaras, eunucos, kothis, aravanis ou thirunangi, jogappas ou jogtas e shiv-shakthis[28]), reservando o campo de incidência daquele julgamento, segundo frisado por Sikri (§§107 a 109), aos transgêneros em sentido estrito, com base no entendimento de que as comunidades transgêneras históricas da Índia e de países vizinhos do subcontinente indiano (como Nepal, Paquistão e Bangladesh) possuem o diferencial (ausente em outras regiões do globo) de terem consolidado, no decurso dos séculos, o segmento social do terceiro gênero, chamado na Índia de hizra (ÍNDIA, 2016d), fenômeno narrado pelo DSM-5 como o de “culturas com outras categorias de gênero institucionalizadas além de masculino ou feminino” (ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 458, grifo nosso).

Esse alcance restrito do caso NALSA, em discrepância com o posicionamento contemporâneo da Associação Americana de Psiquiatria, foi reiterado, a contrario sensu, em 30 de junho de 2016, pelos Justices A. K. Sikri e N. V. Ramana, quando, a propósito da petição incidental protocolizada pela União, assentaram (§ 2.º) não haver necessidade de aclaramento do acórdão de 15 de abril de 2014, porquanto o aresto impugnado já havia excluído de sua abrangência, de forma nítida, os homossexuais e os bissexuais (o que, de fato, ocorreu), adscrevendo o âmbito de sua aplicação às comunidades transgêneras tradicionais da Índia, a exemplo daquelas formadas por hijras e eunucos (ÍNDIA, 2016e).

 

  1. A SUPREMA CORTE DO PAQUISTÃO NA ERA CHAUDHRY

 

Essa tônica da Suprema Corte da Índia no caso NALSA, centrada na proteção de comunidades transgêneras tradicionais, tem como precursora a Suprema Corte do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant[29] of Police (Operation), Rawalpindi & Others, feito no qual, via provimentos jurisdicionais datados de 4 de novembro de 2009, 20 de novembro de 2009, 23 de dezembro de 2009, 22 de março de 2011 e 25 de setembro de 2012, sem se reportar, de molde explícito, à categoria de terceiro gênero, assegurou, capitaneada pelo então Chief Justice Iftikhar Muhammad Chaudhry[30], tratamento igualitário a eunucos em direitos e obrigações, estipulando correlatos deveres prestacionais dos Governos Federal e Provinciais, de que se sobressaem (PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b; REINO UNIDO, 2016, p. 13-14):

  1. O direito de terem carteiras nacionais de identidade e dados cadastrais oficiais compatíveis com o seu status de eunucos[31];
  2. O tratamento isonômico relativamente ao direito à vida, ao direito à dignidade, ao direito de propriedade, aos direitos sucessórios relacionados a bens móveis e imóveis, ao direito ao alistamento eleitoral e ao exercício do direito de votar e de ser votado (capacidades eleitorais ativa e passiva)[32], ao direito ao acesso a instituições educacionais (a partir da infância, alcançando os ensinos superior, técnico e vocacional) e a atividades laborais respeitáveis (usufruindo de políticas públicas similares às ações afirmativas desenvolvidas em favor de pessoas com deficiência);
  3. A proteção do aparelho estatal em face de assédios e demais condutas abusivas e discriminatórias (oriundas, entre outros, de agentes públicos, mormente policiais), bem como da atuação de terceiros, que se identificam como eunucos, visando à prática de delitos.

 

  1. A CONSTITUIÇÃO DO NEPAL DE 2015 E O CASO SUNIL BABU PANT

 

A vigente Constituição da República Federal Democrática do Nepal de 2015 aproxima-se da orientação jurisprudencial fixada pela Suprema Corte nepalesa, cujo acórdão paradigmático a respeito dessa temática adotou em 2007 enfoque mais dilatado, em contraste com as Supremas Cortes da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, e do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others, já que o órgão de cúpula do Poder Judiciário nepalês, apesar da sua ênfase na proteção das pessoas de terceiro gênero, firmou juízo de valor conclusivo, em sua ratio decidendi, em prol, de maneira explícita, do resguardo de todos os grupos LGBTI (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais e intersexuais[33]), e não apenas da parcela das comunidades transgêneras que desfruta de histórica presença no cenário cultural e religioso do subcontinente indiano (ÍNDIA, 2016d; NEPAL, 2016a, p. 262-286; NEPAL, 2016b; PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b; REINO UNIDO, 2016, p. 13-14).

Na esteira desse entendimento pretoriano, a nova Constituição nepalesa, ao situar as minorias sexuais e de gênero no elenco de grupos marginalizados, confere-lhes, em seu art. 42, o direito de participarem de órgãos estatais, à luz do princípio da inclusão, a título de desdobramento do direito à justiça social, e, como corolário do direito à igualdade, veda, em seu art. 18(3), qualquer tentativa de obstar a edição de disposições legais específicas, direcionadas à proteção, ao fortalecimento (“empowerment”) ou ao desenvolvimento daquelas (NEPAL, 2016b).

Em seu art. 12, franqueia àqueles que adquiriram a nacionalidade nepalesa, em razão da ascendência biológica (jus sanguinis), o direito à expedição de certificado de nacionalidade em que conste a identidade de gênero (NEPAL, 2016b).

A gênese dos arts. 12, 18(3) e 42 da Constituição nepalesa de 2015 foi antecedida pelo julgamento, em 21 de dezembro de 2007, pela Suprema Corte do Nepal, do caso Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others, quando, por meio de voto condutor do Justice Balram K. C., a que anuiu o pronunciamento do Justice Pawan Kumar Ojha, estendeu os direitos fundamentais da ordem constitucional à época vigente (então catalogados na Parte III, arts. 12 a 32, da Constituição Interina de 2007) às “pessoas com terceira espécie de identidade de gênero, outra que não masculina ou feminina, e diferente orientação sexual”[34] (grifo nosso), e aos demais componentes do segmento LGBTI, ao acentuar que, sendo todos cidadãos do Nepal e pessoas naturais, devem usufruir, sem prejuízo da própria identidade de gênero, dos direitos estatuídos “pelas leis nacionais, pela Constituição e por instrumentos de proteção internacional dos direitos humanos”[35] (NEPAL, 2016a, p. 262-286, NEPAL, 2016b; NEPAL, 2016c).

Em tal julgado, a Suprema Corte nepalesa concitou a Assembleia Nacional Constituinte a esculpir no elenco explícito de direitos fundamentais da nova Constituição a proibição não só da discriminação sexual, prevista no art. 13(2)(3), 20(1), 34(4) e 142(4) e dos itens 7.1.1 e 7.6.1 do Anexo 4 da Constituição Interina, como também das discriminações quanto à identidade de gênero e à orientação sexual (NEPAL, 2016a, p. 262-286; NEPAL, 2016c).

A despeito da Constituição nepalesa de 2015 estar aquém do proposto pela Suprema Corte do Nepal, por não encerrar cláusula expressa a interditar a discriminação relacionada à orientação sexual, alberga normas (1) que proscrevem, com clareza solar, a discriminação relativamente à identidade de gênero e, por outro lado, (2) que promovem, de forma manifesta, a igualdade de gênero (ainda que o foco seja os direitos das mulheres, e não das minorias sexuais e de gênero em geral, cuida-se de evolução, comparada com a predecessora Constituição Interina de 2007).

De fato, além dos indicados arts. 12, 18(3) e 42, cabe citar, nessa matéria, o preâmbulo, o art. 18(4)(5), o art. 19(1), o art. 38(1), o art. 50(1) e o art. 252(6)(a) da atual Carga Magna nepalesa (NEPAL, 2016b):

  1. O § 5.º do preâmbulo, ao preconizar a proteção e a promoção da solidariedade de cunho social e cultural, da tolerância e da harmonia e da unidade na diversidade, por meio do reconhecimento das características multiétnicas, multireligiosas, multiculturais e da diversidade regional, estabelece o propósito de se construir uma sociedade igualitária, ancorada nos princípios da inclusão proporcional e da participação, com o fim de propiciar igualdade econômica, prosperidade e justiça social, mediante a eliminação da discriminação estribada em classes, castas, regiões, idioma, religião, gênero e nas formas de intocabilidade derivadas do sistema de castas.
  2. O art. 18(4) veda a discriminação de gênero no que concerne à remuneração e aos benefícios da seguridade social atinentes àqueles que exercem a mesma atividade laboral, ao passo que o art. 18(5) preceitua a igualdade de gênero dos descendentes, quanto ao direito de propriedade dos bens herdados dos seus ancestrais.
  3. O art. 19(1), entre outras vedações, proíbe que os meios de comunicação façam apologia da discriminação de gênero.
  4. O art. 38(1) garante às mulheres a isonomia de gênero no tocante ao direito de linhagem.
  5. O art. 50(1) encastoa, entre os princípios reitores do Estado, o fomento à igualdade de gênero.
  6. O art. 252(6)(a) enumera, entre as qualificações do cargo de Presidente ou membro da Comissão Nacional das Mulheres, haver dado contribuição de destaque, nos dez anos anteriores, aos direitos ou interesses das mulheres, à justiça de gênero, ao desenvolvimento das mulheres ou aos direitos humanos e ao Direito.

 

  1. CONCLUSÃO

 

Conquanto o alcance formal das decisões judiciais adotadas pela Suprema Corte da Índia, em National Legal Services Authority v. Union of India and Others, e pela Suprema Corte do Paquistão, em Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others, haja se circunscrito a comunidades transgêneras tradicionais ou históricas do subcontinente indiano, os fundamentos jurídicos de tais provimentos jurisdicionais, sob a perspectiva dos direitos fundamentais, aplicam-se, de forma plena, a todos os grupos cuja vulnerabilidade decorra da sua orientação sexual e/ou identidade de gênero, raciocínio inspirado no enfoque ampliativo esposado pela Suprema Corte do Nepal em Sunil Babu Pant and Others v. Nepal Government and Others (a contemplar as minorias sexuais em geral) e, de modo menos explícito, ainda assim, significativo, pela Constituição nepalesa de 2015.

Do exame conjunto das orientações jurisprudenciais sedimentadas nas referidas decisões judiciais, pelas Supremas Cortes da Índia, do Paquistão e do Nepal, conjugado, igualmente, com a análise da Constituição do Nepal de 2015 a respeito da matéria, depreendem-se estas conclusões (aplicáveis à contextura brasileira):

(a) A proibição constitucional à discriminação sexual (prevista no art. 3.º, inciso IV, da Constituição brasileira de 1988) importa a interdição não só à discriminação quanto ao sexo biológico, mas também, e, sobretudo, no tocante à identidade de gênero e à orientação sexual.

(b) Como ressonância dos direitos fundamentais à identidade de gênero e à orientação sexual, assiste aos integrantes das minorias sexuais e de gênero (grupos minoritários, sob o ângulo da orientação sexual e da identidade de gênero) a faculdade de se identificarem como homens, mulheres, pessoas do terceiro gênero ou pessoas sem gênero determinado, independente quer de intervenção cirúrgica, quer de congruência do seu psiquismo com os caracteres biológicos de nascimento (genótipo e fenótipo), em atos de cunho público e privado, inclusive em documentos de identificação pessoal, registros, formulários, bancos de dados e cadastros (exempli gratia, passaportes, registros civis de nascimento de pessoas naturais, prontuários médicos e assentamentos funcionais).

(c) À vista da interface entre os princípios da dignidade da pessoa humana, da isonomia (em que se agasalham a igualdade jurídica de todos os seres humanos, em direitos e deveres, e a promoção da igualdade de oportunidades), da justiça social, da fraternidade e da solidariedade, a acessibilidade a espaços (estatais e não estatais) abertos ao público deve ser adaptada ao acolhimento de minorias sexuais e de gênero (verbi gratia, usuários de serviços públicos, agentes públicos, trabalhadores em geral, consumidores e fornecedores de serviços e produtos), mormente das pessoas naturais que não se reconhecem como homens tampouco como mulheres ou, por outros motivos, não se enquadram em tais modelos comportamentais binários, conjuntura ilustrada pela necessidade de banheiros privativos para indivíduos transgêneros.

(d) Com fulcro em tais normas principiológicas, a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal devem distender as políticas públicas de cotas que já adotam (e que venham a adotar) à parcela das minorias que se encontra, em consequência da sua identidade de gênero e/ou orientação sexual, em estado de vulnerabilidade socioeconômica, a qual faz jus a ações do Poder Público de inclusão social nos campos da saúde, da assistência social e da educação, bem como no que se refere ao acesso a oportunidades de trabalho nos setores público e privado, além de atividades estatais preventivas e repressivas de condutas de assédio moral e sexual e de violência de gênero em ambiências públicas e privadas, incluindo-se a intimidade familiar, a seara laboral, as instituições educacionais, as unidades de saúde e a Administração Pública (a exemplo do Sistema Único de Saúde, do Sistema de Segurança Pública, da Administração Penitenciária e das Forças Armadas). A ampliação da igualdade de gênero no Poder Legislativo e em órgãos colegiados de formulação de políticas públicas do Poder Executivo implica a destinação de cotas a representantes não só de mulheres em geral, como também dos grupos de minorias sexuais e de gênero (tais quais, lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis e intersexuais).

 

REFERÊNCIAS

 

AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Gender Dysphoria. Disponível em: <http://www.dsm5.org/documents/gender%20dysphoria%20fact%20sheet.pdf&gt;. Acesso em: 6 nov. 2016.

 

ASSIS, Araken de. O contempt of court no direito brasileiro. Revista de Processo (RePro), São Paulo, v. 28, n. 111, p. 18-37, jul.-set. 2003.

 

ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA. Manual Diagnósico e Estatístico de Transtornos Mentais ― DSM V. Tradução de Maria Inês Corrêa Nascimento, Paulo Henrique Machado, Regina Machado Garcez, Régis Pizzato e Sandra Maria Mallmann da Rosa. Revisão técnica de Aristides Volpato Cordioli, Christian Kieling, Cristiano Tschiedel Belém da Silva, Ives Cavalcante Passos e Mário Trenago Barcellos. 5. ed. Porto Alegre: Artmed, 2014.

 

AUSTRÁLIA. Births, Deaths and Marriages Registration Act 1995. As at 4 May 2016 Act 62 of 1995. Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/legis/nsw/consol_act/bdamra1995383/&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016a.

 

_____. High Court of Australia. AB v Western Australia [2011] HCA 42. AH v Western Australia. 244 CLR 390; 84 ALJR 1233. 6 Oct 2011. Case Number: P15/2011 P16/2011. Before French CJ, Gummow, Hayne, Kiefel, Bell JJ. Disponível em: <http://eresources.hcourt.gov.au/showCase/2011/HCA/42&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016b.

 

_____. High Court of Australia. NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v Norrie [2014] HCA 11. 250 CLR 490; 88 ALJR 506; 306 ALR 585. 2 Apr 2014. Case Number: S273/2013. Before French CJ, Hayne, Kiefel, Bell, Keane JJ. Disponível em: <http://www.hcourt.gov.au/cases/case_s273-2013&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016c.

 

CHETTIAR, Anitha. Problems Faced by Hijras (Male to Female Transgenders) in Mumbai with Reference to Their Health and Harassment by the Police. International Journal of Social Science and Humanity (IJSSH), v. 5, n. 9, p. 752-759, Sep 2015. Disponível em: <http://www.ijssh.org/papers/551-W10007.pdf&gt;. Acesso em: 7 nov. 2016.

 

COSTA, José Maria da. Óptica ou Ótica? Gramatigalhas, 30 abr. 2014. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/Gramatigalhas/10,MI199982,91041-Optica+ou+Otica&gt;. Acesso em: 15 dez. 2016.

 

CUNHA, Leandro Reinaldo da. Identidade e redesignação de gênero: aspectos da personalidade, da família e da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.

 

DELAMARE, Garnier. Dicionário Andrei de Termos da Medicina. 2. ed. São Paulo: Andrei, 2002.

 

DINIZ, Maíra Coraci. Direito à não discriminação: travestilidade e transexualidade. São Paulo: Estúdio, 2014. (Coleção para Entender Direito)

 

EQUAL RIGHTS TRUST. Case summary. National Legal Services Authority v Union of India and Others (Writ Petition No. 400 of 2012 with Writ Petition No. 604 of 2013) Disponível em: <http://www.equalrightstrust.org/ertdocumentbank/NLSA%20v%20Union%20of%20India.pdf&gt;. Acesso em: 7 nov. 2016.

 

GARCIA, Marcos Roberto Vieira; MIRANDA, Silvana Guerra Prudente; BARBOSA, Sandra Carvalho; VICENTE, Cléber Eduardo; PEREIRA, Rodrigo Tadeu; ANTÔNIO, Alessandra Mara Andrioli; OLIVIERA, Mônica de; BOA SORTE, Beatriz de Deus. “De sapos e princesas”: a construção de uma identidade trans em um clube para crossdressers. Sexualidad, Salud y Sociedad: Revista Latinoamericana, Rio de Janeiro, v. 3, n. 4, p. 80-104, jan.-abr. 2010. Disponível em: <http://www.e-publicacoes.uerj.br/index.php/SexualidadSaludySociedad/article/viewFile/144/383&gt;. Acesso em: 15 dez. 2016.

 

GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Transexualidade e direitos humanos: o reconhecimento da identidade de gênero entre os direitos da personalidade. Curitiba: Juruá, 2014.

 

HANCHINAMANI, Bina B. Human Rights Abuses of Dalits in India. Human Rights Brief, Washington, D.C., v. 8, n. 2, p. 15, 18-19, 29, Winter 2001. Disponível em: <http://digitalcommons.wcl.american.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1486&context=hrbrie&gt;. Acesso em: 6 nov. 2016.

 

ÍNDIA. Constitution of India (1949). Disponível em: <http://indiacode.nic.in/coiweb/welcome.html&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016a.

 

_____. Former Judges: Hon’ble Mr. Justice K.S. Panicker Radhakrishnan. Disponível em: <http://supremecourtofindia.nic.in/judges/bio/145_ksradhakrishnan.htm&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016b.

 

_____. Sitting Hon’ble Judges: Hon’ble Mr. Justice Arjan Kumar Sikri. Disponível em: <http://supremecourtofindia.nic.in/judges/sjud/aksikri.htm&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016c.

 

_____. Supreme Court of India. Civil original jurisdiction. National Legal Services Authority v. Union of India and Others. Writ Petition (Civil) No. 400 of 2012 with Writ Petition (Civil) No. 604 of 2013. Disponível em: <http://judis.nic.in/supremecourt/imgs1.aspx?filename=41411&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016d.

 

_____. Supreme Court of India. National Legal Services Authority v. Union of India (SC): 2016(3) R.C.R. (Criminal) 653: 2016(3) R.C.R.(Civil) 777: 2016(4) Recent Apex Judgments (R.A.J.) 395: 2016(3) Law Herald (SC) 2061. Before: A.K. Sikri and N.V. Ramana, JJ.

Interlocutory Application No. 4 of 2014 in Writ Petition (Civil) No. 400 of 2012. D/d. 30.6.2016. National Legal Services Authority – Petitioner Versus Union of India & Ors. – Respondents. Disponível em: <http://lawfinderlive.com/Judgement.aspx?q=6%5D2016&p=6&pos=11&qType=7&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016e.

 

KANG, Akhil; KRISHNA DAS, Dipankar. Indian Hijras Lost in Space — Lack of Voice in Mainstream LGBT and Queer Movement. NLUJ Law Review, Jodhpur, v. 3, n. 1, p. 65-78, 2015. Disponível em: <http://www.nlujodhpur.ac.in/nluj_law_review.php&gt;. Acesso em: 8 nov. 2016.

 

MAJID, Abdul. Future of Untouchables in India: A Case Study of Dalit. South Asian Studies: A Research Journal of South Asian Studies, Lahore, v. 27, n. 1, p. 263-285, jan.-jun. 2012. Disponível em: <http://pu.edu.pk/images/journal/csas/PDF/17.%20Mr.%20Abdul%20Majid_January-June%202012.pdf&gt;. Acesso em: 5 nov. 2016.

 

NEPAL. Supreme Court Division Bench. Hon´ble Justice Mr. Balram K.C. Hon´ble Justice Mr. Pawan Kumar Ojha. Order. Writ No. 917 of the year 2064 BS (2007 AD). Translated into English by Mr. Yadav Pokharel and reviewed by Mr. Shree Prasad Pandit. NJA Law Journal, Kathmandu, v. 2, n. 1, p. 262-286, Jan.-Dec. 2008. Disponível em: <http://njanepal.org.np/index.php?option=com_rokdownloads&view=folder&Itemid=157&gt;. Acesso em: 8 nov. 2016a.

 

_____. The Constitution of Nepal. Date of Publication in Nepal Gazette: 20 September 2015 (2072.6.3). Disponível em: <http://www.nepalembassy-germany.com/pdfs/Constitution_full_english.pdf&gt;. Acesso em: 17 nov. 2016b.

 

_____. The Interim Constitution of Nepal 2063 (2007). Disponível em: <http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/np/np006en.pdf&gt;. Acesso em: 17 nov. 2016c.

 

PAQUISTÃO. Supreme Court of Pakistan (Appellate Jurisdiction). Constitutional Petition No. 43/2009. Date of hearing: 04.11.2009, 20.11.2009 and 23.12.2009. Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others. Disponível em: <http://www.icj.org/sogicasebook/khaki-v-rawalpindi-supreme-court-of-pakistan-12-december-2009/&gt;. Acesso em: 21 nov. 2016a.

 

_____. Supreme Court of Pakistan (Original Jurisdiction). Constitutional Petition No. 43/2009. Date of hearing: 22.3.2011. Dr. Muhammad Aslam Khaki & Another v. Senior Superintendant of Police (Operation), Rawalpindi & Others. Disponível em:

<http://www.supremecourt.gov.pk/web/user_files/file/const.p_43_of_2009.pdf&gt;. Acesso em: 21 nov. 2016b.

 

REINO UNIDO. Country Information and Guidance. Pakistan: Sexual orientation and gender identity. Version 2.0. April 2016. London: Home Office, 2016. Disponível em: <https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/517270/CIG_Pakistan_SOGI_2016_04.pdf&gt;. Acesso em: 23 nov. 2016.

 

SÁ NETO, Clarindo Epaminondas de; GURGEL, Yara Maria Pereira. Caminhando entre a (in)visibilidade: uma análise jurídica sobre o Projeto de Lei n. 5.012/2013 — Lei de Identidade de Gênero. Revista Direito e Liberdade (RDL), Natal, v. 16, n. 1, p. 65-85, jan.-abr. 2014. Disponível em: <http://www.esmarn.tjrn.jus.br/revistas/index.php/revista_direito_e_liberdade&gt;. Acesso em: 8 dez. 2016.

 

SAHU, Manjeet Kumar. Case Comment on National Legal Services Authority v. Union of India & Others (AIR 2014 SC 1863): A Ray of Hope for the LGBT Community. BRICS Law Journal, Tyumen, v. 3, n. 2, p. 164-175, jul.-dec. 2016. Disponível em: <http://www.bricslawjournal.com/&gt;. Acesso em: 8 nov. 2016.

 

SANCHES, Patrícia. A pessoa transgênera e a promoção do direito à identidade de gênero no nome e no sexo civil. In: FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão (Cood.). Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015. Cap. 4, p. 271-279.

 

VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Tutela jurídica de travestis e transexuais que não se submetaram à cirurgia de transgenitalização. In: FERRAZ, Carolina Valença; LEITE, Glauber Salomão (Cood.). Direito à diversidade. São Paulo: Atlas, 2015. Cap. 4, p. 280-306.

 

VEIGA JÚNIOR, Hélio. O direito de pertencer a si mesmo: a despatologização do transexualismo e sua regulamentação jurídica como um direito fundamental ao gênero. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016.

 

VENCATO, Anna Paula. Entre “reais” e “virtuais”: noções sobre risco e verdade em um clube brasileiro para crossdressers. Cadernos Pagu, Campinas, v. 22, n. 44, p. 367-390, jan.-jun. 2015. Dossiê: percursos digitais: corpos, desejos, visibilidades. Disponível em: <http://periodicos.sbu.unicamp.br/ojs/index.php/cadpagu/issue/archive&gt;. Acesso em: 15 dez. 2016.

 

ZILIO, Rodrigo López. Direito Eleitoral. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

 

WIKIPEDIA. Iftikhar Muhammad Chaudhry. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Iftikhar_Muhammad_Chaudhry&gt;. Acesso em: 15 dez. 2016.

 

[1] Artigo jurídico publicado nos seguintes periódicos científicos: Revista Jurídica Jus Navigandi, Teresina, v. 22, n. 5.151, 8 ago. 2017. ISSN 1518-4862. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59630&gt;. Acesso em: 14 ago. 2017; Âmbito Jurídico, Rio Grande, v. 20, n. 164, set. 2017. ISSN 1518-0360. Disponível em: <<http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19537&revista_caderno=29&gt;. Acesso em: 20 set. 2017; Revista Prática Forense, Brasília, DF, v. 1, n. 8, p. 6-21, ago. 2017. ISSN 2526-9577; Revista Síntese Direito de Família, São Paulo, v. 18, n. 103, p. 127-144, ago.-set. 2017. ISSN 2179-1635; O Direito, Lisboa, v. 149, n. 4, p. 885-904, 2017. ISSN 0873-4372.

* Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas. Especialista (Pós-Graduado) em Direito Público: Direito Constitucional e Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). Especialista (Pós-Graduado) em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). E-mail: alvesdafrota@gmail.com.

[2] Na literatura jurídica de língua inglesa, é denominado de NALSA judgment (KANG; KRISHNA DAS, 2016, p. 64).

[3] Nome judiciário: K. S. Radhakrishnan. Aposentou-se em 14 de maio de 2014 (ÍNDIA, 2016b).

[4] Nome judiciário: A. K. Sikri (ÍNDIA, 2016c).

[5] Paulo Roberto Iotti Vecchiatti assevera a crueldade de “condicionar a mudança de prenome e sexo jurídico da pessoa à realização de uma cirurgia altamente invasiva”, levando em conta que, em muitas circunstâncias, a pessoa transexual não está em condições de realizá-la (pode-se aventar, em acréscimo a essa lição doutrinária, as hipóteses em que não se sente preparada do ponto de vista psicológico e/ou não possui recursos financeiros e/ou amparo estatal para tanto), ou não almeja fazê-lo (há o caso emblemático “de travestis, que não desejam realizar a cirurgia de transgenitalização”) (VECCHIATTI, 2015, p. 300).

[6] Mais conhecida pela sigla em inglês: SRS (Sex reassignment surgery) (ÍNDIA, 2016d).

[7] Uma pessoa hijra, indivíduo transgênero de genótipo masculino, castrado ou não, com vaginoplastia e implantes de seios ou não, veste-se com roupas femininas, matiza características masculinas e femininas, vincula-se à comunidade de mesmo nome, segue as normas comunitárias e as orientações de determinado guru, sem se enquadrar na moldura comportamental nem de homem nem de mulher (CHETTIAR, 2016, p. 752).

[8] Promulgada em 26 de novembro de 1949, a maioria dos dispositivos da Constituição da República da Índia iniciou sua vigência somente em 26 de janeiro de 1950, conforme se depreende da interpretação conjunta do seu art. 394 (constante da Parte XXII, na qual se encontram suas disposições transitórias) e do seu preâmbulo (ÍNDIA, 2016a).

[9] A identidade de gênero diz respeito à “sensação ou percepção pessoal quanto a qual seja o seu gênero”, de modo independente “da sua constituição física ou genética” (CUNHA, 2015, p. 19).

[10] Empregou-se a grafia óptica, em vez de ótica, em respeito ao ensinamento do Prof. José Maria da Costa de que aquela se refere à visão, enquanto esta concerne à audição (COSTA, 2016).

[11] A expressão “backward classes of citizens”, em referência a cidadãos de classes desfavorecidas (marginalizadas), é recorrente na Constituição indiana, a qual comete ao Estado o dever prestacional de promover ações afirmativas em proveito daqueles, sob os prismas social e educacional ― art. 15(4)(5) ―, em que se inserem as cotas em cargos públicos ― art. 15(4) ―, incluindo-se no Poder Judiciário ― art. 124A(1) ― e nos Governos locais ― arts. 243D(6) e 243T(6) (ÍNDIA, 2016a).

[12] Mais conhecido pela sigla em inglês: HIV (human immunodeficiency virus) (DELAMARE, 2002, p. 651-652, p. 1.122-1.123).

[13] A Associação Psiquiátrica Americana ― APA, na quinta edição do seu Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-5), adotou a locução disforia de gênero, ao deixar de considerar transtorno mental a ausência de conformidade entre o gênero atribuído pela família e sociedade à pessoa e a sua identidade de gênero. Dessa feita, o DMS-5 define disforia de gênero como o “sofrimento que pode acompanhar a incongruência entre o gênero experimentado ou expresso e o gênero designado de uma pessoa”, e ressalta que tal termo “é mais descritivo do que o termo anterior transtorno de gênero, do DSM-IV, e foca [rectius: enfoca] a disforia como um problema clínico, e não como identidade por si própria”. (AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION, 2016; ASSOCIAÇÃO AMERICANA DE PSIQUIATRIA, 2014, p. 451-452, grifo original).

[14] Os intocáveis (dalits) constituem o extrato mais humilde da pirâmide social indiana, a ponto de não terem casta própria (daí a denominação depreciativa de párias). Embora a intocabilidade haja sido abolida pelo art. 17 da Constituição indiana, a qual, em seu art. 15(1)(2), proíbe a discriminação baseada, entre outros critérios, na casta, inclusive para fins de serviço público compulsório ― art. 23(2) ―, bem como de (ine)elegibilidade e de acesso a cargos públicos e a instituições educacionais ― arts. 15(2), 29(2) e 325 ―, a violação a direitos humanos, em função do sistema de castas, ainda se faz vigorosa na Índia, sobretudo quanto aos dalits, nomeadamente em vilarejos e comunidades rurais, em decorrência da opressão pelas castas superiores, reforçada por autoridades dotadas de poder de polícia ou de fiscalização, privando-os de condições dignas de trabalho, de moradia, de alimentação e de educação, além de mantê-los sujeitos a agressões sexuais e a outras formas de violência, assim como a níveis extremos de miséria e degradação humana (HANCHINAMANI, 2016, p. 15, 18-19, 29; ÍNDIA, 2016d; MAJID, 2016, p. 263-265).

[15] “Na sociedade indiana os transexuais são nominados de hijras, as quais são vistas como uma figura mítica em alguns momentos, mas hoje relegadas a [rectius: à] prostituição para sua sobrevivência, em que pese começarem, aos poucos, a livrar-se desta condição de marginalidade, aos quais se permite indicar a letra E, de eunuco, no passaporte no campo reservado ao sexo ou gênero, desde 2005, posicionamento confirmado pela Suprema Corte daquele país [em] abril de 2014.” (CUNHA, 2015, p. 126-127).

[16] Não se confunde com o Império Mongol.

[17] Intitulado de Comitê de Especialistas sobre Questões relacionadas aos Transgêneros (Expert Committe on Issues relating to Transgender) (ÍNDIA, 2016d).

[18] Ao interpretar o art. 3.º, inciso IV, da Constituição brasileira de 1988, Maíra Coraci Diniz desenvolve semelhante exegese ampliativa da proibição constitucional da discriminação sexual, a englobar a interdição à discriminação a respeito da identidade de gênero: “Ao proibir expressamente a discriminação em razão do sexo, o texto constitucional traz um arcabouço que visa [a] proteger as relações de gênero dentro da sociedade brasileira. […] Portanto, o princípio da não discriminação em razão do sexo ampara o direito fundamental à identidade, pois não permite que se discrimine uma pessoa transexual no seu direito de ver reconhecida a sua identidade de gênero no seu meio social.” (DINIZ, 2014, p. 39-40).

[19] Similar pensamento, na literatura jurídica pátria, Hélio Veiga Júnior articula, aos olhos dos direitos da personalidade: “[…] no que se refere à transexualidade, é importante analisar que a condição de transexual decorre de constatação psicológica e não física, uma vez que ocorre a permanência do sexo psicológico sobre o sexo anatômico. Portanto, ainda que não ocorram intervenções cirúrgicas ou hormonais no transexual, as quais visam apenas a [rectius: à] mudança anatômica, o seu direito ao gênero como um direito da personalidade deve ser reconhecido. Nesse sentido há que se falar que a realização da cirurgia de transgenitalização não é um requisito de validade para que a transexualidade seja caracterizada ou reconhecida, uma vez que esta não se trata de uma questão de mera sexualidade, mas, verdadeiramente, de identidade. […] Percebe-se, assim, que a transexualidade transcende ou até mesmo pode prescindir [d]a transgenitalização, pois esta é uma mera forma de se modificar, pela vontade do transexual, o seu sexo.” (VEIGA JÚNIOR, 2016, p. 137-138).

[20] Consubstancia orientação sexual, e não opção sexual, porque, dilucida Leandro Reinaldo da Cunha, em sua tese de doutorado sobre identidade e redesignação de gênero, “o indivíduo não efetiva uma escolha por esta ou aquela conduta, apenas tem aquele interesse, desejo ou vontade sexual vinculada para tal ou qual sentido” (CUNHA, 2015, p. 38). A orientação sexual se distingue da identidade de gênero: aquela concerne à “existência ou não de interesse sexual (no sentido de manutenção de relação sexual), e se tal desejo se destina a [rectius: à] pessoa do mesmo gênero ou não”, ao passo que esta constitui uma construção cultural e “uma percepção social que o próprio indivíduo tem de si”. Como exemplo ilustrativo da diferença entre orientação sexual e identidade de gênero, cita a situação recorrente em que o transexual “apresenta repugnância, ordinariamente, pela relação homossexual, pois responde aos estímulos de outro sexo, já que não se vê como alguém que mantém ou busca manter relações sexuais com pessoas do mesmo sexo que ele” (CUNHA, 2015, p. 25, 38, 39).

[21] Na dogmática brasileira, são dignas de nota as reflexões de Clarindo Epaminondas de Sá Neto e Yara Maria Pereira Gurgel sobre a marginalização das pessoas transexuais: “Não sofrem somente discriminação social, mas também são vítimas de maus-tratos, violações e agressões e, inclusive, homicídios. Como resultado desses prejuízos e da discriminação que as priva de fontes de trabalho, tais pessoas encontram-se praticamente condenadas a condições de marginalização, que se agravam nos numerosos casos de pertencimento aos setores mais desfavorecidos da população, com consequências nefastas para [a] sua qualidade de vida e sua saúde, registrando altas taxas de mortalidade, o que já foi devidamente provado em estudos apresentados pela comunidade científica brasileira e internacional.” (SÁ NETO; GURGEL, 2016, p. 82).

[22] Em sua tese de doutorado, a postular a identidade de gênero como direito da personalidade, Camila de Jesus Mello Gonçalves infere que assiste à pessoa transexual o direito de ocultar da coletividade e do Poder Público seus caracteres biológicos, exteriorizando, perante o corpo social e o aparato estatal, tão só a sua identidade de gênero: “O elemento biológico, que identifica e caracteriza o aparelho e os órgãos sexuais naturais, porque integrante da vida privada, é ocultado, de modo que apareça somente a identidade de gênero, relacional, construída em interação e, bem por isso, relevante para o grupo.” (GONÇALVES, 2014, p. 275). Ao acentuar o mister de “compatibilizar o interesse individual com o coletivo, na consideração de que as normas jurídicas destinadas à identificação dos membros da coletividade são de ordem pública”, obtempera que, “embora o sexo original restrinja-se à intimidade, a individualização de cada pessoa com base em seu nome e estado civil, familiar e político importa ao Estado e à sociedade”, com o fito de que haja a “correta identificação das pessoas, sem a qual não há possibilidade da segurança e certeza necessárias para a vida coletiva” (GONÇALVES, 2014, p. 275).

[23] “Pode-se definir o contempt of court como a ofensa ao órgão judiciário ou à pessoa do juiz, que recebeu o poder de julgar do povo, comportando-se a parte conforme suas conveniências, sem respeitar a ordem emanada da autoridade judicial.” (ASSIS, 2003, p. 20).

[24] A bissexualidade relaciona-se à “circunstância em que a pessoa sente atração físico-sexual tanto por pessoas que revelam ser do mesmo gênero que ela, como também para com do gênero oposto”, isto é, “apresenta uma atuação dúplice, por vezes agindo como heterossexual, e outras como homossexual, numa conduta que transita por esta ou aquela orientação sexual, com interesse voltado para ambos os sexos” (CUNHA, 2015, p. 42-43).

[25] “O transexual possui um psiquismo contrário ao do sexo físico que apresenta, com desejos vinculados aos de quem possui uma condição sexual distinta da que ele apresenta em seu fenótipo, ou então apresenta percepção de que a definição sexual que lhe é atribuída não corresponde com a realidade, não lhe sendo própria, [uma] vez que vítima de um erro da natureza.” (CUNHA, 2015, p. 31).

[26] “A travestilidade, diretamente, não está relacionada ao desejo e à atração sexual, e são diversos os motivos pelos quais uma pessoa passa a travestir-se. A travesti é aquela pessoa que se veste e se comporta como pessoa pertencente ao outro grupo sexual, mas, intimamente, não deixa de se sentir conforme [o] seu sexo biológico: homem ou mulher, mantendo, portanto, sua identidade de gênero.” (SANCHES, 2015, p. 273).

[27] “Embora as significações sobre o termo possam variar, grosso modo, uma pessoa que se identifica como crossdresser pode ser definida como alguém que eventualmente usa ou se produz com roupas e acessórios tidos como do sexo oposto ao que lhe foi assignado ao nascer.” (VENCATO, 2016, p. 369). Por conseguinte, é uma espécie de travestilidade. Sua principal manifestação contemporânea vem a lume em “clubes de indivíduos que compartilham a experiência de se vestirem como alguém do sexo oposto ao de nascimento, sem a reivindicação do pertencimento a ele, sendo imensamente mais comum o crossdressing de-homem-para-mulher” (GARCIA; MIRANDA; BARBOSA; VICENTE; PEREIRA; ANTÔNIO; OLIVIERA; BOA SORTE, 2016, p. 82).

[28] Hijras ou hijaras: pessoas de sexo biológico masculino que se identificam como mulheres, “não homens” ou uma categoria intermediária entre homens e mulheres, perfilhada por homens castrados, não castrados e hermafroditas (pessoas intersexuais). Eunucos: homens emasculados. Kothis: pessoas do sexo biológico masculino, com graus diferentes de feminilidade, que nem sempre se identificam como hijras ou indivíduos transgêneros. Aravanis ou thirunangi: hijras habitantes do Estado de Tamil Nadu, no Sul da Índia. Jogappas ou jogtas: servos da deusa Renukha Devi (chamada igualmente de Yellamma Devi, entre outras denominações), com templos situados nos Estados de Maharashtra e de Karnataka, no Oeste e no Sudeste da Índia, respectivamente. Como se trata de comunidade plural, constituída também por pessoas de sexo biológico feminino (jogtis) e homens heterossexuais (jogtas em sentido estrito), nominam-se de jogti hijras os transgêneros do sexo biológico masculino. Shiv-shakthis: homens com expressão de gênero feminina e sob a influência espiritual de alguma das deusas hindus, os quais se vinculam, em sua maioria, a normas, procedimentos e costumes de comunidades de mesmo nome, orientados por gurus. Nesse sentido, vide §§ 12 a 16, 43 a 44 e 108 a 110 do aresto do caso NALSA (ÍNDIA, 2016d).

[29] Em vez de Superintendent, o Poder Público, no Paquistão, optou pela grafia menos usual Superintendant (PAQUISTÃO, 2016a; PAQUISTÃO, 2016b).

[30] Chaudhry foi Chief Justice da Suprema Corte paquistanesa durante três mandatos não consecutivos: de 30 de junho de 2005 a 9 de março de 2007, de 20 de julho de 2007 a 3 de novembro de 2007 e de 22 de março de 2009 a 11 de dezembro de 2013 (WIKIPEDIA, 2016).

[31] Veiga Júnior resplende que a discrepância entre a identidade de gênero e os documentos de identificação pessoal sujeita as pessoas transexuais a frequentes constrangimentos incompatíveis com a dignidade de tais seres humanos e com os seus direitos personalíssimos, notadamente o direito à liberdade sexual, considerando que tais documentos “promovem discriminação, comentários pejorativos e jocosos ou tratamentos involuntariamente errôneos que mitigam a dignidade do transexual”. Exemplifica: “[…] o transexual que se apresenta com sua identidade social, da forma como realmente deveria ser tratado, pelo prenome escolhido e gênero verdadeiro, e em seguida é obrigado a mostrar a um funcionário, público ou privado, seus documentos inalterados, com prenome escolhido de acordo com o sexo morfológico no nascimento, sofre com olhares e comentários aleatórios que apenas promovem a diminuição da dignidade do transexual […].” (VEIGA JÚNIOR, 2016, p. 150-151) Mesma conclusão a que chega Gonçalves: “É exatamente a apresentação de documentos compatíveis com a aparência que preservará o transexual das situações vexatórias, as quais, diante do constrangimento que causam, colocam a pessoa em situação de vulnerabilidade e exposição, contribuindo para que se torne (e seja mantida) vítima de violência e discriminação.” (GONÇALVES, 2014, p. 276).

[32] Para a contextualização dos conceitos de capacidades eleitorais ativa e passiva, confira-se a lição de Rodrigo López Zilio (ZILIO, 2008, p. 118).

[33] “A intersexualidade surge como uma condição genética, física ou anatômica do sujeito, que apresenta um fenótipo que não permite a clara definição entre a conceituação binária homem/mulher, seja por apresentar estrutura genital que não autoriza a sua alocação em um dos grupos, ou em face de presença de aspectos da genitália condizentes com os dois conceitos.” (CUNHA, 2015, p. 29).

[34] Em 2 de abril de 2014, a Corte Superior da Austrália, em NSW Registrar of Births, Deaths and Marriages v. Norrie, assegurou a Norrie May-Welby (nascido com o sexo biológico masculino, realizara a cirurgia de redesignação de gênero) a alteração do seu registro civil, para nele constar como de sexo “não específico”. Declarou-se a potestade da Agência de Registros de Nascimentos, Óbitos e Matrimônios do Estado de Nova Gales do Sul de assim proceder, salientando-se que nem todos os seres humanos podem ser classificados como pertencentes ao sexo masculino ou feminino, bem como que a seção 32D da Lei de Registros de Nascimentos, Óbitos e Matrimônios de 1995 permite àquele que sofreu tal procedimento cirúrgico não se vincular ao sexo masculino nem feminino e manter o status de sexo indeterminado, porquanto tal diploma legislativo não exige a opção entre ambos os sexos (§§ 1.º a 3.º e 36 a 48). Reiterou o seu entendimento consignado em AB v. Western Australia (§ 23), de 6 de outubro de 2011: há circunstâncias nas quais o sexo e as características de gênero não são, inequivocadamente, masculinas ou femininas, motivo por que podem ser ambíguas (AUSTRÁLIA, 2016a; AUSTRÁLIA, 2016b; AUSTRÁLIA, 2016c).

[35] Tradução livre nossa para o português brasileiro da tradução oficial em língua inglesa.

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Tunísia: igualdade de gênero na Constituição de 2014

ECOS DA PRIMAVERA ÁRABE: A IGUALDADE DE GÊNERO E OS DIREITOS DAS MULHERES NA CONSTITUIÇÃO TUNISIANA DE 2014, À LUZ DO MÉTODO COMPARATIVO[1]

 

Hidemberg Alves da Frota[2]

 

Sumário: 1. Introdução. 2. Topografia da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres na Constituição tunisiana de 2014: 2.1 Primeiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana; 2.2 Segundo esboço do projeto da nova Constituição tunisiana; 2.3 Terceiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana; 2.4 Quarto esboço do projeto da nova Constituição tunisiana; 2.5 Texto constitucional promulgado em 2014. 3. A Constituição tunisiana de 2014 em contraste com as novas Constituições do Noroeste e do Norte da África (décadas de 2000 e 2010): 3.1 Constituições do Grande Magrebe das décadas de 2000 e 2010: 3.1.1 Constituição marroquina de 2011; 3.1.2 Constituição argelina de 2016; 3.1.3 Constituição mauritana de 2012; 3.1.4 Constituição líbia de 2011; 3.2 Outras Constituições do Norte da África das décadas de 2000 e 2010: 3.2.1 Constituição egípcia de 2014; 3.2.2 Constituição sudanesa de 2005. 4. A Constituição tunisiana em contraste com expressões africanas, muçulmanas e árabes do Direito Internacional dos Direitos Humanos: 4.1 Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos; 4.2 Declaração do Cairo dos Direitos Humanos no Islã; 4.3 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos; 4.4 Carta Árabe dos Direitos Humanos. 5. Considerações finais. Bibliografia.

 

RESUMO: Este artigo científico examina a igualdade de gênero e os direitos das mulheres na Constituição tunisiana de 2014, em cotejo com os quatro esboços do seu projeto, que precederam à redação final, de 26 de janeiro de 2014, do texto constitucional. Compara-se a Constituição tunisiana de 2014 seja com as Constituições das décadas de 2000 e 2010 surgidas no Noroeste e no Norte da África, seja com o Direito Internacional dos Direitos Humanos de raiz islâmica, africana e árabe.

 

ABSTRACT: This paper examines gender equality and women´s rights in the Tunisian Constitution of 2014 in comparison with the first four preliminary drafts that preceded the final draft of that Constitution, adopted on 26 January 2014. This paper also establishes, on the issue of gender and women´s rights, a comparison between the Tunisian Constitution of 2014 and the Constitutions that arose in Northwest Africa and North Africa during the 2000s and 2010s, and between the Tunisian Constitution of 2014 and international human rights instruments of Islamic, African and Arab background.

 

Palavras-chaves: Igualdade de gênero; direitos das mulheres; Constituição tunisiana de 2014; Direito Constitucional da África; Direito Internacional dos Direitos Humanos de matriz islâmica, africana e árabe.

 

Keywords: Gender equality; women’s rights; Tunisian Constitution of 2014; African constitutional law; international law of human rights of African and Islamic background.

 

  1. INTRODUÇÃO

 

Embora a ascensão do Estado Islâmico[3], a desintegração do Iraque, da Síria, do Iêmen e da Líbia e o recrudescimento da repressão política, pelo Governo Central, na Turquia e no Egito tenham frustrado as expectativas iniciais de que a Primavera Árabe democratizasse a África do Norte e o Oriente Médio, a Tunísia (pioneira desse movimento regional da primeira metade da década de 2010, por meio da sua Revolução do Jasmim, deflagrada em 10 de dezembro de 2010) diferencia-se pela sua nova Constituição, promulgada em 26 de janeiro de 2014, o primeiro diploma constitucional democrático da Primavera Árabe a traduzir a construção de consenso entre secularistas e islâmicos[4].

O presente artigo científico contribui para colmatar a carência, na literatura jurídica de língua portuguesa, de estudos relacionados ao Direito Constitucional e aos Direitos Humanos no mundo árabe e muçulmano contemporâneo, centrando-se na análise jurídica da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres, questão relevante ao conjunto da humanidade e sensível, mormente, em sociedades, entre outras, de maioria árabe e islâmica.

Com esteio nessa temática, será efetuado, primeiro, o cotejo do texto constitucional tunisiano promulgado em janeiro de 2014 com os quatro esboços do seu projeto e, após, comparar-se-á a vigente Constituição da Tunísia seja com as Constituições das décadas de 2000 e 2010 surgidas no Noroeste e no Norte da África, seja com o Direito Internacional dos Direitos Humanos de índole islâmica, africana e árabe, para que o método comparativo revele como se situa, na matéria, a nova Constituição tunisiana, tendo-se, por parâmetro, o processo constituinte em que foi forjada e os contextos culturais e jurídicos correlatos à conjuntura da Tunísia.

No decorrer deste artigo jurídico, invoca-se a igualdade de gênero, em detrimento da mera referência à isonomia entre os sexos masculino e feminino, haja vista que as diferenças entre homens e mulheres não consistem apenas em características físicas e biológicas diversas (de ordem anatômica e fisiológica, por exemplo), mas também em distinções criadas por construtos sociais e culturais de gênero[5], a conceberem divisões entre homens e mulheres em variados espaços de convivência, em ambientes públicos e privados, tais quais nos universos da família, da comunidade, do trabalho, da escola, da academia, da religião e da política.

 

  1. TOPOGRAFIA DA IGUALDADE DE GÊNERO E DOS DIREITOS DAS MULHERES NA CONSTITUIÇÃO TUNISIANA DE 2014

 

A nova Constituição da República da Tunísia, sob a óptica da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres, agrega, por intermédio do seu Capítulo I (“Dos Princípios Gerais”), do seu Capítulo II (“Dos Direitos e Liberdades”) e da Seção I (“Do Presidente da República”) do seu Capítulo IV (“Da Autoridade Executiva”), as seguintes inovações ao Direito Constitucional Positivo tunisiano[6]:

  1. Atribui, de maneira explícita, aos homens e às mulheres, na qualidade de cidadãos, tanto a igualdade de direitos e deveres quanto a igualdade perante a lei, sem quaisquer discriminações (Capítulo II, art. 21).
  2. Assegura, de modo expresso, o direito das mulheres de integrarem órgãos colegiados estatais eletivos (Capítulo II, art. 34).
  3. Confere, de forma manifesta, em bases isonômicas, aos homens e às mulheres não só o direito ao trabalho como também o direito a adequadas condições laborais e à justa remuneração (Capítulo II, art. 40).
  4. Impõe ao Estado o múnus (a) de proteger e apoiar os direitos conquistados pelas mulheres, bem como de fomentar o desenvolvimento daqueles, (b) de assegurar iguais oportunidades a homens e mulheres na assunção de todas as variadas responsabilidades, em todos os campos de atuação, (c) de promover, nos órgãos colegiados estatais eletivos (consubstanciam conselhos governativos, de cunho tanto regional quanto municipal, nos termos do Capítulo VII, art. 133), a representatividade isonômica de homens e mulheres e (d) de adotar as medidas necessárias à eliminação da violência contra as mulheres (Capitulo II, art. 46).
  5. Franqueia a homens e mulheres maiores de 35 anos, desde que tunisianos natos e adeptos da religião islâmica, o direito de postularem a Presidência da República[7] (Capítulo IV, Seção I, art. 74).

 

2.1 Primeiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana

 

No primeiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana, de 14 de agosto de 2012, os direitos das mulheres encontravam-se albergados no art. 1º.10, no Capítulo I (“Das Disposições Gerais”), assim como nos arts. 2.º.21, 2.º.22 e 2.º.28, no Capítulo II (“Dos Direitos e Obrigações”)[8].

Na esteira, além (1) de cometer ao Estado tunisiano o dever de garantir a todos os cidadãos direitos individuais e ordinários (“individual and normal rights”[9]), isonomia em direitos e obrigações e igualdade perante a lei, bem como de proporcionar meios para se alcançar o bem-estar de todos (arts. 1.º.7.º e 1.º.6.º), e (2) de estatuir a igualdade, perante a lei, de todos os cidadãos, sem discriminações de qualquer natureza (art. 2.º.22), abarcava, com vistas à promoção da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres, este conjunto de deveres (igualmente endereçados ao Estado tunisiano):

  1. Proteção dos direitos das mulheres, das estruturas familiares e da coerência desta (art. 1.º.10);
  2. Fomento a ambiente de igualdade entre os cônjuges, como meio do Poder Público velar pela estabilidade das famílias (art. 2.º.21);
  3. Salvaguarda dos direitos das mulheres e de suas conquistas, na qualidade de verdadeiras parceiras dos homens na construção daquela Nação e como titulares de função complementar no seio da família, propiciando iguais oportunidades entre homens e mulheres na assunção de variadas responsabilidades e se comprometendo a eliminar todas as formas de violência contra as mulheres (art. 2.º.28).

Nota-se, no primeiro esboço, a tentativa de conciliar o resguardo da estabilidade das estruturas familiares e da função complementar das mulheres no imo das famílias com a promoção dos direitos das mulheres e da sua integridade física, bem como da isonomia entre cônjuges e da igualdade entre os gêneros em oportunidades e responsabilidades, circunstância a entreluzir a ambiguidade daquele esboço inicial, porquanto ora adotava uma visão desigual do papel da mulher na vida familiar (como titular de função complementar à do homem), ora acolhia a emancipação feminina da opressão de gênero.

 

2.2 Segundo esboço do projeto da nova Constituição tunisiana

 

No segundo esboço do projeto da nova Constituição tunisiana, de 14 de dezembro de 2012, os direitos das mulheres faziam-se presentes nos arts. 5.º e 7.º (“Parte I: Dos Princípios Gerais”), bem assim no art. 37 (“Parte II: Dos Direitos e das Liberdades”)[10].

O art. 5.º assegurava a homens e mulheres, como cidadãos, os mesmos direitos e deveres, bem como a igualdade perante a lei, sem quaisquer discriminações, dispositivo reforçado pelo art. 7.º, ao incumbir ao Estado tunisiano o mister de propiciar às mulheres os seus direitos e de apoiá-las na aquisição destes.

O art. 37 seguia esse diapasão, ao cometer ao Estado tunisiano o dever de proporcionar iguais oportunidades entre mulheres e homens e de garantir a eliminação de todas as formas de violência contra as mulheres. Porém, reportava-se a chances iguais para a assunção de responsabilidades diferentes, demarcando, de maneira implícita, os papéis sociais de homens e mulheres, em prejuízo da atuação das mulheres nos círculos sociais, profissionais e familiares, acaso pretendessem (ou se vissem instadas a) a exercer atividades tradicionalmente masculinas.

Dessarte, o segundo esboço, malgrado não atribuir às mulheres função complementar no lar, persistia em mitigar seja a igualdade de gênero, seja a ampliação dos direitos das mulheres, ao condicioná-las a uma moldura normativa que, baseada na distinção de funções sociais entre homens e mulheres, limitaria, caso positivada, o amparo constitucional ao desenvolvimento integral das mulheres.

 

2.3 Terceiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana

 

No terceiro esboço do projeto da nova Constituição tunisiana, de 22 de abril de 2013, a igualdade de gênero, de modo expresso, constava dos arts. 6.º e 11, situados no Capítulo I (“Das Disposições Gerais”), ao passo que o art. 42, inserido no Capítulo II (“Dos Direitos e Liberdades”), albergava, de forma explícita, os direitos das mulheres, complementado pelo art. 72, posicionado na Seção I (“Do Presidente da República”) do Capítulo IV (“Da Autoridade Executiva”)[11].

O art. 6.º dispunha que homens e mulheres, na condição de cidadãos, teriam iguais direitos e deveres, assim como a igualdade perante a lei, sem discriminações. O art. 7.º incumbia o Estado tunisiano de (1) propiciar aos cidadãos direitos e liberdades individuais e públicas e (2) proporcionar-lhes os meios de terem uma vida digna.

O art. 10 destinava ao Estado tunisiano o dever de proteger as estruturas familiares e sua coesão. O art. 11 preconizava a parceria entre mulheres e homens na construção da sociedade e do Estado.

De maneira manifesta, o art. 42 estatuía 3 (três) direitos das mulheres e deveres do Estado tunisiano:

  1. Proteção estatal às mulheres e às suas conquistas;
  2. Garantia de iguais oportunidades entre homens e mulheres na assunção de diferentes responsabilidades;
  3. Eliminação de todas as formas de violência contra as mulheres.

Além disso, o art. 72 estatuía o direito de homens e mulheres de se candidatarem à Presidência da República, contanto que fossem tunisianos natos (sem o acúmulo de outra nacionalidade), de religião islâmica e, quando da inscrição da candidatura, estivessem na faixa etária de 40 a 75 anos.

O terceiro esboço, ainda que concitasse à parceria entre homens e mulheres na construção da sociedade e do Estado (art. 11) e, de outra banda, aumentasse o explícito elenco de direitos das mulheres, ao prever a possibilidade de que participassem do pleito à Presidência da República (art. 72), manteve a referência às diferentes responsabilidades de homens e mulheres (art. 42), deletéria, rememore-se, à inserção de mulheres em espaços sociais, profissionais e familiares de majoritária presença masculina.

 

2.4 Quarto esboço do projeto da nova Constituição tunisiana

 

No Capítulo II (“Dos Direitos e Liberdades”) do quarto esboço do projeto da nova Constituição tunisiana, de 1.º de junho de 2013, encastoava-se a igualdade de gênero no art. 20, dispondo que os homens e mulheres, como cidadãos, possuiriam iguais direitos e deveres e, também, estatuindo a isonomia perante a lei para ambos os gêneros, sem qualquer discriminação[12].

Em tal Capítulo, reforçava o mencionado dispositivo constitucional o art. 45, o qual impunha ao Estado tunisiano o múnus de assegurar (1) a proteção às mulheres e o apoio às suas conquistas, (2) iguais oportunidades a homens e mulheres na assunção (reiterou-se o contido no terceiro esboço da nova Constituição da Tunísia) de diferentes responsabilidades e (3) a eliminação de todas as formas de violência contra as mulheres.

Demais disso, o art. 73, situado na Seção I (“Da Presidência da República”) do Capítulo IV (“Da Autoridade Executiva”), conferia a homens e mulheres o direito de concorrerem ao cargo de Presidente da República, se (a) tunisianos natos, (b) desprovidos de outra nacionalidade, (c) adeptos da religião islâmica (d) e com 40 a 75 anos de idade, quando da inscrição das respectivas candidaturas.

 

2.5 Texto constitucional promulgado em 2014

 

Sob o prisma da igualdade de gênero, o texto constitucional promulgado em 27 de janeiro de 2014 (comentado, quanto às disposições referentes à questão de gênero, no começo desta seção) constitui aprimoramento, no tocante aos seus quatro esboços, tendo-se em mente que, a par de manter os paulatinos aperfeiçoamentos acrescentados a cada nova redação do projeto da nova Constituição tunisiana, suprimiu ambiguidades que poderiam impedir ou dificultar, sob o ângulo do Direito Constitucional Positivo, mulheres de exercerem papéis sociais típicos do universo masculino, ao preceituar, em seu Capítulo II (“Dos Direitos e Liberdades”), iguais oportunidades para que homens e mulheres compartilhem de “todos os níveis de responsabilidade, em todos os âmbitos” (art. 46, grifo nosso)[13].

A redação de janeiro de 2014 do texto constitucional também inova, em cotejo com os seus esboços, ao atribuir, no precitado Capítulo II, ao Estado tunisiano a incumbência de garantir a representação feminina nos conselhos eletivos (art. 34) e, ao mesmo tempo, na Seção I (“Do Presidente da República”) do Capítulo IV (“Da Autoridade Executiva”), ao ampliar a capacidade eleitoral passiva de homens e mulheres, alterando o requisito etário para se concorrer às eleições presidenciais, isto é, substituindo o limite etário previsto no quarto esboço, de 40 anos a 75 anos, para 35 anos em diante (art. 74)[14].

 

  1. A CONSTITUIÇÃO TUNISIANA DE 2014 EM CONTRASTE COM AS NOVAS CONSTITUIÇÕES DO NOROESTE E DO NORTE DA ÁFRICA (DÉCADAS DE 2000 E 2010)

 

3.1 Constituições do Grande Magrebe das décadas de 2000 e 2010

 

No Direito Constitucional Positivo da Região Noroeste da África correspondente ao Grande Magrebe (Marrocos, Tunísia, Argélia, Saara Ocidental, Líbia e Mauritânia, de maioria muçulmana sunita[15][16]), o dilatado espectro da igualdade de gênero abraçado pela Constituição tunisiana de 2014 guarda maior afinidade com as Cartas Magnas marroquina de 2011 e argelina de 2016 e, em menor medida, com a Lei Fundamental mauritana de 2012.

 

3.1.1 Constituição marroquina de 2011

 

A Constituição do Reino do Marrocos[17], de 29 de julho de 2011[18], em seu art. 19, encerra (1) a igualdade entre homens e mulheres no plano dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais, culturais e ambientais encartados na Constituição e nas leis e normas perenes (em francês, constantes) marroquinas, bem assim em convenções e pactos internacionais incorporados ao ordenamento jurídico daquele País, a par de atribuir ao Estado o dever (2) de promover a paridade entre ambos os gêneros e, para tanto, (3) de estabelecer a Autoridade para a Igualdade e o Combate a Todas as Formas de Discriminação.

Proporciona capacidade eleitoral passiva tanto a homens quanto a mulheres maiores de idade que estejam no gozo de seus direitos civis e políticos, e abona a igualdade de gênero no acesso a funções eletivas (art. 30).

Incumbe o Poder Público de mobilizar os meios necessários para se franquearem aos cidadãos e às cidadãs iguais condições para o exercício de gama de direitos relacionada à saúde, à seguridade social, à educação, à moradia, ao trabalho, ao acesso a funções públicas, ao acesso a recursos hídricos e ao meio ambiente saudável e ao desenvolvimento sustentável (art. 31).

Preceitua o dever do Estado de propiciar tratamento diferenciado a mães e a outras mulheres em estado de vulnerabilidade (art. 34).

No Conselho Superior do Poder Judiciário, reserva representação a mulheres magistradas, de modo proporcional à presença feminina na magistratura tunisiana (art. 115).

Prevê a regulamentação, em lei orgânica, de dispositivos legais, visando a dilatar o espectro da atuação feminina, na tessitura dos conselhos regionais e das coletividades territoriais, entre outros aspectos (art. 146).

 

3.1.2 Constituição argelina de 2016

 

A Constituição da República Popular e Democrática da Argélia, de 8 de dezembro de 1996[19], reformada em 6 de março de 2016[20], proíbe a discriminação baseada no sexo (art. 32) e a criação de partidos estribada em critério sexual (art. 52).

Irradia o dever do Estado argelino de fomentar tanto os direitos políticos das mulheres, inclusive, ampliando-lhes o acesso às casas legislativas (assemblées élues), nos termos de lei orgânica específica (art. 35), quanto a paridade entre homens e mulheres no mercado de trabalho e o desempenho, pelas mulheres, de atividades nos setores público e privado (art. 36).

 

3.1.3 Constituição mauritana de 2012

 

A Constituição da República Islâmica da Mauritânia, de 12 de julho de 1991, depois de reformada em 20 de março de 2012[21], passou a determinar que a lei favoreça o acesso igualitário de mulheres e homens a mandatos e a funções eleitorais (art. 3.º)[22], mantendo as disposições constitucionais preexistentes que interdita a discriminação sexual (art. 1.º) e garante a capacidade eleitoral passiva a homens e mulheres maiores de idade que estejam no gozo dos seus direitos políticos e civis (art. 3.º).

 

3.1.4 Constituição líbia de 2011

Comparada com as vigentes Leis Fundamentais da Tunísia, do Marrocos, da Argélia e da Mauritânia, a Declaração Constitucional Provisória da Líbia[23], de 3 de agosto de 2011[24], proclamada pelo Conselho Nacional Interino de Transição, evidencia-se lacônica, adstrita a proibir, entre outros, o discrímen de gênero (acrescentado em 2012[25] ao rol de discriminações vedadas pelo seu art. 6.º).

 

3.2 Outras Constituições do Norte da África das décadas de 2000 e 2010

 

3.2.1 Constituição egípcia de 2014

 

As normas direcionadas à promoção da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres promanadas do Direito Constitucional Positivo do Grande Magrebe, por intermédio das Constituições marroquina de 2011, mauritana de 2012, tunisiana de 2014 e argelina de 2016, coadunam-se com a Constituição da República Árabe do Egito, de 18 de janeiro de 2014[26], país da África do Norte que, a exemplo das nações do Grande Magrebe, possui maioria muçulmana sunita[27].

A vigente Constituição egípcia, em seus arts. 11, 53, 74 e 89, atribui ao Estado o seguinte feixe de deveres:

  1. Propiciar a igualdade entre mulheres e homens, no tocante a todos os direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais, conforme as disposições daquela Constituição, bem assim no que se refere a todos os deveres públicos, vedando atividade político-partidária sexista;
  2. Assegurar a adequada representação feminina nas casas parlamentares, na forma da lei;
  3. Facultar às mulheres, sem quaisquer discriminações, o direito ao exercício de funções públicas e de altos cargos administrativos estatais, assim como de nomeação a órgãos judiciais;
  4. Proteger as mulheres de todas as formas de violência e discriminação, incluindo-se o combate à discriminação e ao tráfico sexuais;
  5. Garantir-lhes o poder (“empoderamento”) de conciliar os deveres femininos, perante a família, com as demandas do universo laboral;
  6. Proporcionar cuidado e proteção pelo Estado, entre outras hipóteses constitucionais previstas naquele dispositivo constitucional, à maternidade, às mulheres idosas, às mulheres vulneráveis e às mulheres chefes de família.

Ademais, ao plantear o regime de cotas para a disputa de mandatos relativos a conselhos locais (a ser regulamentado por lei), reserva um quarto dos assentos para as mulheres (art. 180), e, ao vislumbrar os conselhos nacionais independentes (a serem regulamentados também por lei), reporta-se ao Conselho Nacional das Mulheres e ao Conselho Nacional da Infância e da Maternidade (art. 214).

 

3.2.2 Constituição sudanesa de 2005

 

Ainda na contextura da África do Norte, os marcos normativos da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres traçados pelas Constituições marroquina de 2011, mauritana de 2012, tunisiana de 2014, egípcia de 2014 e argelina de 2016 são precedidos pela Constituição Provisória da República do Sudão, de 6 de julho de 2005, nação também de maioria sunita[28].

O art. 15 da Constituição sudanesa (1) prevê, como requisito para o casamento, o consentimento livre e pleno tanto do homem quanto da mulher (n.º 1), e (2) determina ao Estado que proteja a maternidade e as mulheres da injustiça, bem como promova a igualdade de gênero, o papel da mulher na família e o “empoderamento” feminino na vida pública (n.º 2).

Ao condicionar o direito ao casamento às balizas da respectiva legislação de família (art. 15, n.º 1), acarreta, na ausência de lei de família laica e unificada, limitações defluentes de normas religiosas ou consuetudinárias, a depender de cada comunidade[29].

Já o art. 32 impõe ao Estado os deveres, entre outros, (1) de assegurar a igualdade entre homens e mulheres no gozo de direitos civis, políticos, sociais, culturais e econômicos, incluindo-se o direito à isonomia salarial no desempenho da mesma atividade laboral, e direitos correlatos (n.º 1), bem assim (2) de fomentar os direitos das mulheres, via ações afirmativas (n.º 2), (3) de combater costumes e tradições que vulnerem a dignidade e o status das mulheres (n.º 3) e (4) de prestar assistência à maternidade e às mulheres grávidas (n.º 4).

A igualdade de gênero e a não discriminação sexual e de gênero (art. 31) norteiam o direito à educação (art. 44, n.º 1), a atividade governamental (art. 82, alínea b, art. 136, alínea c, e art. 211, alínea a) e a distribuição dos recursos do País (art. 185, n.º 1).

 

  1. A CONSTITUIÇÃO TUNISIANA EM CONTRASTE COM EXPRESSÕES AFRICANAS, MUÇULMANAS E ÁRABES DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS

 

4.1 Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos

 

A Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos (DIUDH)[30], de 19 de setembro de 1981 (cuja elaboração foi coordenada pelo Conselho Islâmico da Europa[31]), merece louvor, ao prescrever (1) a especial proteção, pela família e pelos órgãos públicos da comunidade, à maternidade (Capítulo XIX, alínea g), (2) a interdição a casamentos forçados (Capítulo XIX, alínea i), (3) a ampla vedação à discriminação sexual (preâmbulo, alínea g, item i, e Capítulos III, alínea c, e IX, alínea a) e (4) a imposição ao homem casado ou divorciado do dever de sigilo quanto a informações relacionadas à sua cônjuge ou ex-cônjuge cuja publicidade possa ser nociva à esposa ou à ex-esposa, e vice-versa (Capítulo XX, alínea e).

Todavia, em geral, distancia-se da atual Constituição tunisiana, já que a DIUDH define o compartilhamento entre homens e mulheres de obrigações e responsabilidades familiares, de acordo, entre outros requisitos, com o sexo de cada um (Capítulo XIX, alínea h), e, no que diz respeito aos direitos das mulheres casadas, restringe os direitos atinentes ao divórcio e os direitos sucessórios à moldura restritiva da charia[32] (Direito Canônico Muçulmano), referida, ao longo daquela Declaração, como “a Lei”[33] (Capítulo XX, alíneas c e d).

Embora benéficas a proteção ao status financeiro da mulher casada (isonômico ao do marido) e a assistência à esposa a aguardar o divórcio (amparo proporcional à renda do esposo), tais normais filiam-se ao modelo patriarcal de família[34], em que recai sobre o homem a função de provedor (Capítulo XX, alínea b).

 

4.2 Declaração do Cairo dos Direitos Humanos no Islã

 

No que toca à questão de gênero e aos direitos das mulheres, a Constituição tunisiana de 2014 mostra-se mais progressista, também, que a Declaração do Cairo dos Direitos Humanos no Islã (DCDHI), de 5 de agosto de 1990[35], assinada pelos Ministros das Relações Exteriores da então Organização da Conferência Islâmica (OCI), atual Organização da Cooperação Islâmica, de que é membro a República da Tunísia desde 1969[36].

Conquanto a Declaração do Cairo preconize a igualdade de homens e mulheres em termos de dignidade humana (art. 6.º, alínea a) e repila a discriminação sexual (art. 1.º, alínea a), não prevê, de forma cabal, a isonomia de direitos e deveres entre ambos os gêneros, ao preferir a alternativa mais sutil, tendente a maiores controvérsias interpretativas, em detrimento das mulheres, de propiciar a elas sua própria cota de direitos e deveres (explica-se: ao preceituar, em seu art. 6.º, alínea a, que as mulheres “possuem direitos a usufruir, bem como deveres a cumprir”, pode induzir ao entendimento de que se trata de rol de direitos e deveres diferenciados, específicos das mulheres, eventual empecilho ao desempenho, por mulheres, de papéis sociais, atividades e funções típicos do universo masculino), conjugada com o direito à personalidade civil, à independência financeira e à preservação do nome e da linhagem (art. 6.º, alínea a).

Em discrepância com a igualdade de gênero, compete ao marido a manutenção e o bem-estar da família (art. 6.º, alínea b).

Dessa maneira, e em sentido diverso à atual Constituição tunisiana, a Declaração do Cairo franqueia às mulheres parcela de direitos e deveres sem, contudo, abdicar do respaldo normativo ao patriarcado.

 

4.3 Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos

 

Apesar da Declaração do Cairo de Direitos Humanos no Islã[37] haver sido expedida em 1990, enquanto que a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (CADHP), a chamada “Carta de Banjul”[38], data de 27 de junho de 1981 (ratificada pela Tunísia em 1983[39]), esta, mesmo sendo quase uma década mais antiga que aquela, revela, em seu conteúdo, maior afinidade ideológica com a Constituição tunisiana de 2014, tendo-se em mira que a CADHP, além de vedar (art. 2.º) todas as espécies de discriminação, inclusive a de cunho sexual, comete aos Estados signatários os deveres (1) de eliminarem quaisquer discriminações contra as mulheres e (2) de assegurarem a proteção dos direitos das mulheres em harmonia com declarações e convenções internacionais (art. 18, n.º 3).

 

4.4 Carta Árabe dos Direitos Humanos

 

A Carta Árabe dos Direitos Humanos (CADH), reformada, pela Liga de Estados Árabes (antiga Liga Árabe), em 22 de maio de 2004, com entrada em vigência em 15 de março de 2008[40] (pendente de ratificação pela República da Tunísia[41]), denota, em cotejo com a Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos, a Declaração do Cairo dos Direitos Humanos no Islã e a Carta Árabe dos Direitos Humanos, maior similitude com a hodierna Constituição tunisiana, pois que mais abrangente quanto à igualdade de gênero e aos direitos das mulheres.

Acolhe, de molde explícito, a igualdade entre homens e mulheres, em dignidade humana, direitos, liberdades, obrigações e oportunidades, a englobar expressivo elenco de direitos trabalhistas e direitos sociais correlatos e a ênfase, quanto aos direitos insculpidos na CADH, em isonomia efetiva. Concede a liberdade de contrair matrimônio. Rechaça a violência doméstica, a exploração e o tráfico sexuais e qualquer espécie de discriminação contra as mulheres, garantindo-lhes especial proteção no ambiente doméstico (inteligência conjunta do art. 3.º, n.º 1, n.º 2 e n.º 3, do art. 4.º, n.º 1, do art. 10, n.º 2, do art. 33, n.º 1 e n.º 2, e do art. 34, n.º 1, n.º 2 e n.º 4.)

Além disso, a Carta Árabe dos Direitos Humanos proíbe que a interpretação do seu corpo normativo obste os direitos e liberdades agasalhados pelos ordenamentos jurídicos domésticos, por meio de leis domésticas e de instrumentos internacionais e regionais de proteção dos direitos humanos aprovados ou ratificados pelos Estados signatários, inclusive no que concerne aos direitos das mulheres (art. 43).

São compatíveis com a CADH somente as discriminações positivas (contidas na charia, em outras legislações religiosas ― “outras leis divinas” ―, em diplomas legais e em demais instrumentos jurídicos), ou seja, perfilha apenas o discrime em prol das mulheres (art. 3.º, n.º 3).

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

A Constituição tunisiana de 2014, em que pese a deficiência de não tutelar, de modo pleno, a igualdade de gênero e de se ressentir de cláusulas expressas sobre a isonomia entre homens e mulheres em questões sensíveis, tais quais as conjunturas do Direito das Sucessões e do Direito de Família (na seara familiarista, desponta a ausência de norma constitucional expressa a dispor, de forma isonômica, sobre a guarda familiar de filhos menores de idade)[42], consiste em evolução no tocante (1) à Constituição anterior da Tunísia[43], de 1.º de junho de 1959, porque desprovida, a Carta Magna tunisiana pretérita, quer de explícita previsão de tratamento igualitário entre homens e mulheres, quer de expressas normas protetivas das mulheres[44], bem assim quanto (2) aos quatro esboços do projeto da nova Constituição, uma vez que o texto promulgado em 26 de janeiro de 2014 manteve os paulatinos aperfeiçoamentos acrescentados a cada nova redação do seu projeto e suprimiu ambiguidades que poderiam impedir ou dificultar, sob o ângulo do Direito Constitucional Positivo, as mulheres, entre outros aspectos, de exercerem papéis sociais típicos do universo masculino.

Emblemático da vocação de vanguarda da Constituição de 2014 é o impositivo constitucional de que o Estado tunisiano garanta iguais oportunidades[45], para que homens e mulheres compartilhem “todos os níveis de responsabilidade, em todos os âmbitos” (art. 46). Cuida-se de triunfo, máxime, sobre o primeiro esboço do projeto da nova Constituição, em seu art. 2º.28, que reduzia a mulher, na intimidade familiar, ao papel de complemento do homem[46].

O texto constitucional promulgado em janeiro de 2014 também inova, em cotejo com os esboços do seu próprio projeto e com a Constituição tunisiana antecedente, ao incumbir o Estado tunisiano de assegurar a representação feminina nos conselhos eletivos[47].

Na tessitura constitucional do Grande Magrebe, notabilizam-se as Constituições do Marrocos de 2011, da Tunísia de 2014 e da Argélia de 2016, na medida em que conferem ao Estado nacional a missão de catalisar, no tocante a diversas facetas da coexistência social, a título de política pública perene, a igualdade de gênero (em menor grau, na matéria, a Lei Fundamental mauritana, reformada em 2012), enfoque amplo das vigentes Constituições marroquina, tunisiana e argelina semelhante às Cartas Magnas egípcia de 2014 e sudanesa de 2005, com a ressalva de que as Constituições do Egito e do Sudão são mais suscetíveis a exegeses contrárias aos direitos das mulheres, ao aludirem, de maneira tácita, a um pressuposto papel feminino na família (respectivamente, art. 11 da Constituição egípcia e art. 15, n.º 2, da Constituição sudanesa), em relação ao qual é possível que parcela das mulheres, em tais sociedades, na atualidade e nas próximas décadas, almeje transcendê-lo, a critério da sua liberdade de escolha.

Já no plano do Direito Internacional dos Direitos Humanos de cariz islâmico, árabe e africano, a Constituição tunisiana de 2014 distancia-se, em regra, do espírito da Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos, de 1981, e da Declaração do Cairo dos Direitos Humanos no Islã, de 1990, mais alinhadas ao modelo patriarcal de família, exemplificado pela mantença, em ambas as Declarações, do homem como provedor exclusivo do lar.

Ao mesmo tempo, identifica-se com a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos, de 1981, no que se refere ao combate a todas as discriminações contra as mulheres, e, principalmente, com a Carta Árabe dos Direitos Humanos, reformada em 2004, pela tônica desta na abrangente isonomia entre homens e mulheres.

É salutar que a sociedade civil e as comunidades jurídica e política da Tunísia, ao semearem a igualdade de gênero incensada pela Constituição de 2014, inspirem-se no paradigma do art. 3.º, n.º 3, da atual redação da Carta Árabe dos Direitos Humanos, relativamente à chancela à discriminação positiva (pro femina) e à adoção de interpretação jurídica favorável aos direitos das mulheres.

A despeito da Constituição tunisiana de 2014 (1) abster-se de invocar os mandamentos da charia[48], (2) representar posição de destaque no panorama do Direito Constitucional Positivo do Noroeste e do Norte da África e (3) situar-se em consonância com facetas progressistas de instrumentos muçulmanos, africanos e árabes de proteção dos direitos humanos, prosseguindo com a tradição tunisiana de tolerância social[49] (arts. 6º e 42) e de pioneirismo na positivação dos direitos das mulheres (ilustrada pelo Código do Status Pessoal, de 13 de agosto de 1956)[50], o verdadeiro impacto da nova ordem constitucional da República da Tunísia dependerá tanto da exegese constitucional (a ser esposada pela Corte Constitucional, assim como pela Administração Pública, pela Justiça Comum e pela Justiça Administrativa) quanto da atuação responsável das comunidades política e jurídica, bem como da mobilização da sociedade civil[51].

Nessa senda, a sociedade civil e as comunidades jurídica e política da Tunísia, apoiadas pela sociedade civil global (baseada em redes de cunho internacional, transnacional, regional e local[52]), devem permanecer vigilantes, evitando que os dispositivos constitucionais que plasmam direitos individuais e sociais em prol das mulheres sejam interpretados de forma deturpada, como se fossem meras normas decorativas, e, por conseguinte, prevenindo que os deveres do Estado nacional tunisiano de fomentar a consolidação da identidade árabe e muçulmana (art. 39) e de velar pela integridade da família e da religião (arts. 7.º e 6.º) sejam, indevidamente, suscitados para se negar efetividade aos direitos das mulheres positivados naquela Constituição[53].

Urge a ampla reforma da legislação infraconstitucional tunisiana, sobretudo no contexto do Direito Eleitoral, do Direito Empresarial, do Direito de Família, do Direito das Sucessões, do Direito da Seguridade Social, do Direito do Trabalho e das legislações que regulamentam profissões dos setores público e privado, com o propósito de que se ajustem, de maneira manifesta e cabal, à moldura constitucional da igualdade de gênero e dos direitos das mulheres, profilaxia contra eventuais interpretações jurídicas inconsistentes com as novas balizas do Direito Constitucional Positivo da Tunísia.

A concretude, no plano fático, da igualdade de gênero e dos direitos constitucionais das mulheres demanda não só a reforma da legislação infraconstitucional da República da Tunísia, a reformulação da interpretação jurídica do Poder Público e a atuação diligente de atores das esferas pública e privada, estatal e não estatal, doméstica e externa, mas a construção de uma nova mentalidade, coerente com a nova Constituição e na qual os segmentos secularistas e religiosos, apesar das discordâncias mútuas, reconheçam a si mesmos em tal texto constitucional, por meio de valores e aspirações comuns, o que exige a continuidade do diálogo pluralista e, por vezes, delicado entre ambas as vertentes da sociedade tunisiana, em busca de meios consensuais, criativos e não violentos de transformar os cenários político, institucional, socioeconômico e privado da Tunísia[54].

 

Bibliografia

 

ABBIATE, Tania. The Revival of Political Islam in the MENA Region: The Case of Ennahda in Tunisia. Workshop n.º 13: Constitutional Dimensions of Political Parties and Elections. In: WORLD CONGRESS OF CONSTITUTIONAL LAW, 2014, Oslo, Norway. Pretoria: The International Association of Constitutional Law, 2014. Available at: <https://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws13/w13-abbiate.pdf&gt;. Access on: 9 Sep. 2015.

 

AFRICA. African (Banjul) Charter on Human and People´s Rights (1981). Available at: <http://www.african-court.org/en/images/documents/Sources%20of%20Law/Banjul%20Charta/charteang.pdf&gt;. Access on: 4 May 2014.

 

ALGÉRIE. Constitution de la République Algérienne Démocratique et Populaire (2016). Modifiée par Loi n° 16-01 du 26 Joumada El Oula 1437 correspondant au 6 mars 2016 portant rèvision constitutionnelle. Disponible dans : <http://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2016/F2016014.pdf&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

 

AL-MIDANI, Mohammed Amin. The Enforcement Mechanisms of the Arab Charter on Human Rights and the Need for an Arab Court of Human Rights. Available at: <http://www.acihl.org/articles.htm?article_id=22&gt;. Access on: 6 Sep. 2015.

 

ARIEFF, Alexis; HUMUD, Carla E. Political transition in Tunisia. Washington D.C.: Congressional Research Service, 2015. Available at: <https://www.fas.org/sgp/crs/row/RS21666.pdf&gt;. Access on: 9 Sep. 2015.

 

BOEKMANSTUDIES, CULTURE RESOURCE (AL MAWRED AL THAQAFY) AND EUROPEAN CULTURAL FOUNDATION (ECF). Policies in Algeria, Egypt, Jordan, Lebanon, Morocco, Palestine, Syria and Tunisia: An Introduction. Amsterdam: Boekman, 2010. Available at: <http://www.racines.ma/sites/default/files/Arab%20Cultural%20Policies%20by%20Al%20Mawred%20.pdf&gt;. Access on: 9 Sep. 2015.

 

COMISSÃO AFRICANA DOS DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS. Relatório dos Estados. Disponível em: <http://www.achpr.org/pt/states/&gt;. Acesso em: 6 set. 2015.

 

DRISS, Ahmed; BLIBECH, Fadhel. The New Tunisian Constitution and Citizenship Rights. Arab Citizenship Review: Tunisia, Coventry, n.º 5, May 2014. Available at: <http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/pais/research/clusters/irs/euspring&gt;. Access on: 9 Sep. 2015.

 

EGYPT. The Constitution of the Arab Republic of Egypt (2014). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Egypt_2014&gt;. Access on: 15 Sep. 2014.

 

FOLHA DE S. PAULO. Conheça as diferenças entre sunitas, aluitas e xiitas. Caderno Mundo, 22 ago 2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1173422-conheca-as-diferencas-entre-xiitas-alauitas-e-sunitas.shtml&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016.

 

GOLD MERCURY INTERNATIONAL. The Role of Women in Tunisia. London: Gold Mercury, 2014. Available at: <https://www.goldmercury.org&gt;. Access on: 15 Sep. 2014.

 

INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. 1 CD-ROM.

 

INTERNATIONAL CENTER FOR NON-PROFIT LAW (ICNL). NGO Law Monitor: League of Arab States. Available at: <http://www.icnl.org/research/monitor/las.html&gt;. Access on: 28 Aug. 2016.

 

IZQUIERDA ALBERCA, María José. La Constitución de Túnez de 2014. Incontestable primer efecto de la Primavera Árabe. Documento de Análisis, Madrid, n.º 3, 8 abr. 2014. Disponibile en: <http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_analisis/2014/DIEEEA23_2014_ConstitucionTunez_MJIA.pdf&gt;. Acceso en: 24 ago. 2015.

 

KLARE, E. Karl. Legal culture and transformative constitutionalism. South African Journal on Human Rights (SAJHR), Claremont, v. 14, n.º 1, p. 146-188, Jan.-Mar. 1998. Available at: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/soafjhr14&div=17&id=&page=&gt;. Access on: 22 Dec. 2015.

 

LEAGUE OF ARAB STATES. Arab Charter on Human Rights (2004). Available at: <http://www1.umn.edu/humanrts/instree/arabhrcharter.html&gt;. Access on: 7 Sep. 2014.

 

LYBIA. The Constitutional Declaration (2011). Available at: <http://portal.clinecenter.illinois.edu/REPOSITORYCACHE/114/w1R3bTIKElG95H3MH5nvrSxchm9QLb8T6EK87RZQ9pfnC4py47DaBn9jLA742IFN3d70VnOYueW7t67gWXEs3XiVJJxM8n18U9Wi8vAoO7_24166.pdf&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

 

_____. The Constitutional Declaration (2011, rev. 2012). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Libya_2012?lang=en&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

 

MAHMOUD, Abdesselem. Public Sphere: Power and Counter-powers in Post-Revolutionary Tunisia. Open Journal of Social Science Research (OJSSR), v. 2, n.º 2, 2014, p. 52-58. Available at: <http://www.academia.edu&gt;. Access on: 16 Jul. 2016.

 

MAPONDERA, Marshal N. Tunisia´s New Constitution: the Benchmark of Transitional Success for Post-Revolutionary African States. African Law Today, Washington D.C., n.º 1, 2014. Available at: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2434510&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

MARKS, Monica L. Convince, Coerce, or Compromise? Ennahda´s Approach to Tunisia´s Constitution. Brookings Doha Center Analysis Paper, n.º 10, Feb. 2014. Doha: The Brookings Institution, 2014. Available at: <http://www.brookings.edu/research/papers/2014/02/10-ennahda-tunisia-constitution-marks&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

MAROCCO. Draft text of the Constitution. Adopted at the Referendum of 1 July 2011. Translation by Jefri J. Ruchti. HeinOnline World Constitutions Illustrated Library, 2011. Available at: <http://www.constitutionnet.org/files/morocco_eng.pdf&gt;. Access on: 15 Sep. 2015.

 

MAURITANIA. Constitution of Mauritania (1991, rev. 2012). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Mauritania_2012?lang=en&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

 

MAURITANIE. Loi Constitutionnelle n° 2012-015 portant révision de la Constitution du 20 juillet 1991. Disponible dans : <http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=542bf4684&gt;. Accès : 4 sep. 2016. Disponible dans : <http://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2016/F2016014.pdf&gt;. Accès : 4 sep 2016.

 

MOOSA, Ebrahim. The Dilemma of Islamic Rights Schemes. Journal of Law and Religion, Cambridge, v. 15, n.º 1/2, p. 185-215, Jan. 2000-Dec. 2001. Available at: <http://ducis.jhfc.duke.edu/wp-content/uploads/2010/06/Moosa-Dilemma-of-Human-Rights-Schemes.pdf&gt;. Access on: 15 Sep. 2015.

 

ORGANISATION OF ISLAMIC COOPERATION. Member States. Available at: <http://www.oic-oci.org/oicv2/states/&gt;. Access on: 6 Sep. 2014.

 

ORGANIZATION OF THE ISLAMIC CONFERENCE. The Cairo Declaration on Human Rights in Islam (1990). Available at: <http://www1.umn.edu/humanrts/instree/cairodeclaration.html&gt;. Access on: 4 May 2014.

 

PICKARD, Ducan. The Constitutions of the Arab Springs: Challenges, Shortcomings and Outlooks Implementing Tunisia’s New Constitution. In: INSTITUT EUROPEU DE LA MEDITERRÁNIA (Ed.). IEMed Mediterranean Yearbook 2014. Barcelona: IEMed, 2014. Available at: <http://www.iemed.org/actualitat-en/noticies/publicacions/historic-de-publicacions/anuari-de-la-mediterrania/sumaris/avancaments-anuari-2013/Implementing%20Tunisias_Med%202014_00%20Med.%20en%20cifrasgraf.pdf&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

QUINOT, Geo. Transformative legal education: Inaugural lecture delivered on 19 September 2011. Stellenbosch: Stellenbosch, 2011. Available at: <http://www0.sun.ac.za/ctl/wp-content/uploads/2011/10/G-Quinot-Inaugural-Final28.pdf&gt;. Access on: 22 Dec. 2015.

 

STREY, Marlene Neves. Gênero. In: STREY, Marlene Neves et al. Psicologia Social contemporânea: livro-texto. 21.ª ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 180-197.

 

SUDAN. Interim National Constitution of the Republic of Sudan (2005). Available at: <http://www.refworld.org/pdfid/4ba749762.pdf&gt;. Access on: 18 Sep. 2014.

 

TØNNESSEN, Liv. Gendered citizenship in Sudan: competing debates on family laws among northern and southern elites in Khartoum. The Journal of North African Studies, Oxon, v. 13, n.º 4, p. 455-469, Dec. 2008. Available at: <http://researchgate.net&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

TUNISIA. Constitution of the Tunisian Republic (2014). Unofficial translation by Jasmine Foundation. Available at: <http://www.jasmine-foundation.org/doc/unofficial_english_translation_of_tunisian_constitution_final_ed.pdf&gt;. Access on: 14 Sep. 2015.

 

_____. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 1 June 2013. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

 

_____. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 14 August 2012. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

 

_____. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 22 April 2013. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

 

_____. The Constitution of Tunisia (1959). Available at: <http://www.wipo.int&gt;. Access on: 15 Jul. 2016.

 

TUNISIE. Projet de la Constitution. 14 Decembre 2012. Disponible dans : <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Accès : 4 mai 2014.

 

UNITED STATES OF AMERICA. International Religious Freedom Report for 2012. Washington, D.C.: United States Department of State (Bureau of Democracy, Human Rights and Labor), 2012. Available at: <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

_____. International Religious Freedom Report for 2013. Washington, D.C.: United States Department of State (Bureau of Democracy, Human Rights and Labor), 2013. Available at: <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

 

UNIVERSAL ISLAMIC DECLARATION OF HUMAN RIGHTS (1981). Available at: <http://www.alhewar.com/ISLAMDECL.html&gt;. Access on: 7 Sep. 2015.

 

WIKIPÉDIA. Constitution algérienne de 1996. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/Constitution_alg%C3%A9rienne_de_1996&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

 

_____. Constitutions marocaines. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/Constitutions_marocaines&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

 

_____. Déclaration constitutionnelle provisoire de la Libye. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/D%C3%A9claration_constitutionnelle_provisoire_de_la_Libye&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

 

_____. Estado Islâmico do Iraque e do Levante. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_Isl%C3%A2mico_do_Iraque_e_do_Levante&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016.

 

 

 

 

[1] Redação original deste artigo jurídico publicada na Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados, v. 18, n.º 36, p. 47-67, jul.-dez. 2016.

[2] Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas. Especialista (Pós-Graduado) em Direito Público: Direito Constitucional e Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). Especialista (Pós-Graduado) em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). E-mail: alvesdafrota@gmail.com.

[3] “O Estado Islâmico do Iraque e do Levante (EIIL), ou Estado Islâmico do Iraque e da Síria (EIIS), é uma organização jihadista islamita de orientação Wahhabita que opera majoritariamente no Oriente Médio. Também é conhecido pelos acrônimos na língua inglesa ISIS ou ISIL.” Cf. WIKIPÉDIA. Estado Islâmico do Iraque e do Levante. Disponível em: <https://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_Isl%C3%A2mico_do_Iraque_e_do_Levante&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016.

[4] IZQUIERDA ALBERCA, María José. La Constitución de Túnez de 2014. Incontestable primer efecto de la Primavera Árabe. Documento de Análisis, Madrid, n.º 3, 8 abr. 2014, p. 1-2. Disponibile en: <http://www.ieee.es/Galerias/fichero/docs_analisis/2014/DIEEEA23_2014_ConstitucionTunez_MJIA.pdf&gt;. Acceso en: 24 ago. 2015.

[5] STREY, Marlene Neves. Gênero. In: STREY, Marlene Neves et al. Psicologia Social contemporânea: livro-texto. 21.ª ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 182-184.

[6] TUNISIA. Constitution of the Tunisian Republic (2014). Unofficial translation by Jasmine Foundation. Available at: <http://www.jasmine-foundation.org/doc/unofficial_english_translation_of_tunisian_constitution_final_ed.pdf&gt;. Access on: 14 Sep. 2015.

[7] Caso possua dupla nacionalidade, o(a) candidato(a) deverá se comprometer, quando da inscrição da sua candidatura, a renunciar à segunda nacionalidade, se eleito Presidente da República (art. 74).

[8] TUNISIA. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 14 August 2012. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

[9] Ibid., loc. cit.

[10] TUNISIE. Projet de la Constitution. 14 Decembre 2012. Disponible dans : <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Accès : 4 mai 2014.

[11] TUNISIA. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 22 April 2013. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

[12] TUNISIA. Draft of the Constitution of the Republic of Tunisia. 1 June 2013. Available at: <http://www.constitutionnet.org/country/constitutional-history-tunisia&gt;. Access on: 4 May 2014.

[13] TUNISIA. Constitution of the Tunisian Republic (2014). Unofficial translation by Jasmine Foundation. Available at: <http://www.jasmine-foundation.org/&gt;. Accessed: 4 May 2014.

[14] Ibid., loc. cit.

[15] UNITED STATES OF AMERICA. International Religious Freedom Report for 2013. Washington, D.C.: United States Department of State (Bureau of Democracy, Human Rights and Labor), 2013. Available at: <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/&gt;. Access on: 7 Sep. 2015.

[16]  “Sunitas e xiitas têm origens que remontam ao século 7 da era cristã. O primeiro grupo é reconhecidamente maior e no início do século 21, estima-se que 900 milhões de muçulmanos se reconheçam como sunitas. O segundo, embora minoritário, tem grande influência em países como Irã, Iraque e, possivelmente, o Iêmen. Um terceiro grupo, a dos alauitas, deriva dos xiitas, mas se considera uma variação mais moderada do ramo. Se, originalmente, as ramificações tiveram motivação política, ao longo do tempo elas se tornaram cada vez mais doutrinárias. O ponto de partida é o fato de que o profeta Maomé, figura máxima da religião muçulmana, não deixou herdeiros diretos. Sendo considerado insubstituível, nenhum dos líderes religiosos subsequentes conseguiu agregar legitimidade suficiente para unificar todos os fiéis. Após a morte do profeta, no ano de 632, e sem que quaisquer de seus filhos tenha sobrevivido à idade adulta, quatro califas se sucederam na liderança do califado (regime extinto do império islâmico). O ramo sunita é considerado o mais tradicionalista do ponto de vista religioso e reconhece os primeiros quatro califas como os sucessores de Maomé. Os xiitas, por contraste, reconhecem a legitimidade somente do quarto califa, Ali ibn Abi’alib, primo e confidente de Maomé. A predominância dos sunitas nas dinastias posteriores do império islâmico levou os xiitas a se identificarem permanentemente como oposição ao poder estabelecido, também fixando posição minoritária na comunidade muçulmana. Os alauitas têm origem no ano de 850. Sua doutrina básica parte da deificação de Ali (o quarto califa). Têm forte presença na Síria e são conhecidos por celebrar um calendário de feriados religiosos que mistura datas muçulmanas e cristãs.” Cf. FOLHA DE S. PAULO. Conheça as diferenças entre sunitas, aluitas e xiitas. Caderno Mundo, 22 ago 2012. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/mundo/1173422-conheca-as-diferencas-entre-xiitas-alauitas-e-sunitas.shtml&gt;. Acesso em: 9 dez. 2016.

[17] MAROCCO. Draft text of the Constitution. Adopted at the Referendum of 1 July 2011. Translation by Jefri J. Ruchti. HeinOnline World Constitutions Illustrated Library, 2011. Available at: <http://www.constitutionnet.org/files/morocco_eng.pdf&gt;. Access on: 15 Sep. 2015.

[18] WIKIPÉDIA. Constitutions marocaines. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/Constitutions_marocaines&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

[19] WIKIPÉDIA. Constitution algérienne de 1996. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/Constitution_alg%C3%A9rienne_de_1996&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

[20] ALGÉRIE. Constitution de la République Algérienne Démocratique et Populaire (2016). Modifiée par Loi n° 16-01 du 26 Joumada El Oula 1437 correspondant au 6 mars 2016 portant rèvision constitutionnelle. Disponible dans : <http://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2016/F2016014.pdf&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

[21] MAURITANIA. Constitution of Mauritania (1991, rev. 2012). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Mauritania_2012?lang=en&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

[22] MAURITANIE. Loi Constitutionnelle n° 2012-015 portant révision de la Constitution du 20 juillet 1991. Disponible dans : <http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain/opendocpdf.pdf?reldoc=y&docid=542bf4684&gt;. Accès : 4 sep. 2016. Disponible dans : <http://www.joradp.dz/FTP/jo-francais/2016/F2016014.pdf&gt;. Accès : 4 sep 2016.

[23] LYBIA. The Constitutional Declaration (2011). Available at: <http://portal.clinecenter.illinois.edu/REPOSITORYCACHE/114/w1R3bTIKElG95H3MH5nvrSxchm9QLb8T6EK87RZQ9pfnC4py47DaBn9jLA742IFN3d70VnOYueW7t67gWXEs3XiVJJxM8n18U9Wi8vAoO7_24166.pdf&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

[24] WIKIPÉDIA. Déclaration constitutionnelle provisoire de la Libye. Disponible dans : <https://fr.wikipedia.org/wiki/D%C3%A9claration_constitutionnelle_provisoire_de_la_Libye&gt;. Accès : 4 sep. 2016.

[25] LYBIA. The Constitutional Declaration (2011, rev. 2012). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Libya_2012?lang=en&gt;. Access on: 4 Sep. 2016.

[26] EGYPT. The Constitution of the Arab Republic of Egypt (2014). Available at: <https://www.constituteproject.org/constitution/Egypt_2014&gt;. Access on: 15 Sep. 2014.

[27] UNITED STATES OF AMERICA. International Religious Freedom Report for 2012. Washington, D.C.: United States Department of State (Bureau of Democracy, Human Rights and Labor), 2012. Available at: <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[28] UNITED STATES OF AMERICA. International Religious Freedom Report for 2013. Washington, D.C.: United States Department of State (Bureau of Democracy, Human Rights and Labor), 2013. Available at: <http://www.state.gov/j/drl/rls/irf/religiousfreedom/&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[29] TØNNESSEN, Liv. Gendered citizenship in Sudan: competing debates on family laws among northern and southern elites in Khartoum. The Journal of North African Studies, Oxon, v. 13, n.º 4, Dec. 2008, p. 457-458, 465-466. Available at: <http://researchgate.net&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[30] UNIVERSAL ISLAMIC DECLARATION OF HUMAN RIGHTS (1981). Available at: <http://www.alhewar.com/ISLAMDECL.html&gt;. Access on: 7 Sep. 2015.

[31] MOOSA, Ebrahim. The Dilemma of Islamic Rights Schemes. Journal of Law and Religion, Cambridge, v. 15, n.º 1/2, Jan. 2000-Dec. 2001, p. 196. Available at: <http://ducis.jhfc.duke.edu/wp-content/uploads/2010/06/Moosa-Dilemma-of-Human-Rights-Schemes.pdf&gt;. Access on: 15 Sep. 2015.

[32] Optou-se pela grafia (“charia”), chancelada pelo Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Cf. INSTITUTO ANTÔNIO HOUAISS. Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2009. 1 CD-ROM.

[33] MOOSA, Ebrahim. Op. cit., p. 197.

[34] “O patriarcado é uma forma de hierarquia, em que os homens detêm o poder e as mulheres são subordinadas. Numa sociedade patriarcal, a autoridade social efetiva sobre as mulheres é exercida através dos papéis de pai e de marido. Sob as condições patriarcais, as mulheres às vezes exercem autoridade através do papel de mãe em oposição aos outros papéis familiares, tais como esposa, filha, irmã, ou tia.” Cf. STREY, Marlene Neves. Gênero. In: STREY, Marlene Neves et al. Psicologia Social contemporânea: livro-texto. 21.ª ed. Petrópolis: Vozes, 2013. p. 184.

[35] ORGANIZATION OF THE ISLAMIC CONFERENCE. The Cairo Declaration on Human Rights in Islam (1990). Available at: <http://www1.umn.edu/humanrts/instree/cairodeclaration.html&gt;. Access on: 4 May 2014.

[36] ORGANISATION OF ISLAMIC COOPERATION. Member States. Available at: <http://www.oic-oci.org/oicv2/states/&gt;. Access on: 6 Sep. 2015.

[37] ORGANIZATION OF THE ISLAMIC CONFERENCE. The Cairo Declaration on Human Rights in Islam (1990). Available at: <http://www.constituteproject.org&gt;. Accessed: 4 May 2014.

[38] AFRICA. African (Banjul) Charter on Human and People´s Rights (1981). Available at: <http://www.african-court.org/en/images/documents/Sources%20of%20Law/Banjul%20Charta/charteang.pdf&gt;. Access on: 4 May 2014.

[39] COMISSÃO AFRICANA DOS DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS. Relatório dos Estados. Disponível em: <http://www.achpr.org/pt/states/&gt;. Acesso em: 6 set. 2015.

[40] LEAGUE OF ARAB STATES. Arab Charter on Human Rights (2004). Available at: <http://www1.umn.edu/humanrts/instree/arabhrcharter.html&gt;. Access on: 7 Sep. 2014.

[41] AL-MIDANI, Mohammed Amin. The Enforcement Mechanisms of the Arab Charter on Human Rights and the Need for an Arab Court of Human Rights. Available at: <http://www.acihl.org/articles.htm?article_id=22&gt;. Access on: 6 Sep. 2015. Nesse sentido: INTERNATIONAL CENTER FOR NON-PROFIT LAW (ICNL). NGO Law Monitor: League of Arab States. Available at: <http://www.icnl.org/research/monitor/las.html&gt;. Access on: 28 Aug. 2016.

[42] GOLD MERCURY INTERNATIONAL. The Role of Women in Tunisia. London: Gold Mercury, 2014, p. 4. Available at: <https://www.goldmercury.org&gt;. Access on: 15 Sep. 2014.

[43] TUNISIA. The Constitution of Tunisia (1959). Available at: <http://www.wipo.int&gt;. Access on: 15 Jul. 2016.

[44] DRISS, Ahmed; BLIBECH, Fadhel. The New Tunisian Constitution and Citizenship Rights. Arab Citizenship Review: Tunisia, Coventry, n.º 5, May 2014. Available at: <http://www2.warwick.ac.uk/fac/soc/pais/research/clusters/irs/euspring&gt;. Access on: 9 Sep. 2014.

[45] PICKARD, Ducan. The Constitutions of the Arab Springs: Challenges, Shortcomings and Outlooks Implementing Tunisia’s New Constitution. In: INSTITUT EUROPEU DE LA MEDITERRÁNIA (Ed.). IEMed Mediterranean Yearbook 2014. Barcelona: IEMed, 2014, p. 2. Available at: <http://www.iemed.org/actualitat-en/noticies/publicacions/historic-de-publicacions/anuari-de-la-mediterrania/sumaris/avancaments-anuari-2013/Implementing%20Tunisias_Med%202014_00%20Med.%20en%20cifrasgraf.pdf&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[46] MARKS, Monica L. Convince, Coerce, or Compromise? Ennahda´s Approach to Tunisia´s Constitution. Brookings Doha Center Analysis Paper, n.º 10, Feb. 2014. Doha: The Brookings Institution, 2014, p. 22. Available at: <http://www.brookings.edu/research/papers/2014/02/10-ennahda-tunisia-constitution-marks&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[47] Ibid., p. 24.

[48] ARIEFF, Alexis; HUMUD, Carla E. Political transition in Tunisia. Washington D.C.: Congressional Research Service, 2015, p. 4. Available at: <https://www.fas.org/sgp/crs/row/RS21666.pdf&gt;. Access on: 9 Sep. 2015.

[49] MAPONDERA, Marshal N. Tunisia´s New Constitution: the Benchmark of Transitional Success for Post-Revolutionary African States. African Law Today, Washington D.C., n.º 1, 2014, p. 7. Available at: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2434510&gt;. Access on: 8 Sep. 2015.

[50] ABBIATE, Tania. The Revival of Political Islam in the MENA Region: The Case of Ennahda in Tunisia. Workshop n.º 13: Constitutional Dimensions of Political Parties and Elections. In: WORLD CONGRESS OF CONSTITUTIONAL LAW, 2014, Oslo, Norway. Pretoria: The International Association of Constitutional Law, 2014, p. 5. Available at: <https://www.jus.uio.no/english/research/news-and-events/events/conferences/2014/wccl-cmdc/wccl/papers/ws13/w13-abbiate.pdf&gt;. Access on: 9 Sep. 2014.

[51] DRISS, Ahmed; BLIBECH, Fadhel. Op. cit., loc. cit.

[52] MAHMOUD, Abdesselem. Public Sphere: Power and Counter-powers in Post-Revolutionary Tunisia. Open Journal of Social Science Research (OJSSR), v. 2, n.º 2, 2014, p. 57. Available at: <http://www.academia.edu&gt;. Access on: 16 Jul. 2016.

[53] DRISS, Ahmed; BLIBECH, Fadhel. Op. cit., loc. cit.

[54] Essas reflexões inspiram-se na doutrina sul-africana do constitucionalismo transformativo. Nesse sentido: KLARE, E. Karl. Legal culture and transformative constitutionalism. South African Journal on Human Rights (SAJHR), Claremont, v. 14, n.º 1, p. 150, Jan.-Mar. 1998. Available at: <http://heinonline.org/HOL/LandingPage?handle=hein.journals/soafjhr14&div=17&id=&page=&gt;. Access on: 22 Dec. 2015; QUINOT, Geo. Transformative legal education: Inaugural lecture delivered on 19 September 2011. Stellenbosch: Stellenbosch, 2011, p. 6. Available at: <http://www0.sun.ac.za/ctl/wp-content/uploads/2011/10/G-Quinot-Inaugural-Final28.pdf&gt;. Access on: 22 Dec. 2015.

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Motivação dos atos de nomeação de agentes políticos — indícios fundados de déficit de idoneidade moral e reputação ilibada

A motivação dos atos de nomeação de agentes políticos, em caso de indícios fundados de déficit de idoneidade moral e reputação ilibada[1][2]

 

The Motivation for the Acts of Appointment of Political Agents, in the Case of Founded Indications of a Lack of Good Moral Character and Unblemished Reputation

 

Hidemberg Alves da Frota[3]

 

Sumário: 1 Introdução; 2 O caso Michel JK (Suspensão de Liminar n.º 936/AP); 3 O caso Simelane (Democratic Alliance v President of South Africa and Others); 4 A exigibilidade da motivação dos atos de nomeação dos Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais e Secretários Distritais, quando há fatos públicos e notórios detrimentosos, em tese, à idoneidade moral e à reputação ilibada de tais agentes políticos; 5 A necessidade de assegurar a ampla e prévia defesa da eventual futura autoridade nomeada; 6 Conclusão; Referências.

 

Resumo: O presente artigo jurídico primeiro comenta, em breves linhas, o caso Michel JK (Suspensão de Liminar n.º 936/AP) e o caso Simelane (Democratic Alliance v President of South Africa and Others), e, em um segundo momento, posiciona-se acerca da controvérsia em torno da nomeação de Ministros de Estado, de Secretários de Estado, de Secretários do Distrito Federal e de Secretários Municipal situados no polo passivo de processos sancionadores e procedimentos investigativos, na seara do Direito Penal e do Direito Administrativo Sancionador, alicerçado no eixo argumentativo de que, em tais conjunturas, compete à autoridade nomeante, no imo do procedimento de nomeação, exarar ato decisório final e principal, revestido de motivação clara, explícita e congruente sobre todas as questões relevantes, seja aquelas em desfavor da pessoa cogitada para o cargo público respectivo, seja aquelas coligidas pela eventual futura autoridade nomeada, a seu favor, mediante o antecedente exercício da ampla defesa e do contraditório.

 

Abstract: First, this legal article briefly comments on the Michel JK case (Suspension of Preliminary Injunction No. 936/AP) and the Simelane case (Democratic Alliance v President of South Africa and Others). It then analyzes the controversy over the appointment of Ministers of State, State Secretaries, Secretaries of the Federal District and Municipal Secretaries who are the target of punitive processes and investigative procedures in the area of criminal law and administrative punitive law. It is argued that in such situations the appointing authority should make the final and main decision in the appointment procedure with clear, explicit and congruent motivation relating to the alleged unfavorable relevant factors and with respect to the defense´s arguments.

 

Palavras-chave: atos de nomeação; idoneidade moral e reputação ilibada; motivação explícita, clara e congruente; direito à ampla defesa.

 

Keywords: acts of appointment; good moral character and unblemished reputation; explicit, clear and congruent motivation; right to defense.

 

1 Introdução

 

Tendo como substrato a quadra delicada por que passa a sociedade brasileira, de dimensões inéditas na história do País, atravessado simultaneamente por crises de ordem financeira, econômica, social, política e, mormente, ética, adquire relevo a discussão jurídica de uma polêmica recorrente na opinião pública e nos meios de comunicação brasileiros, relativa a uma constante na vida nacional, que é a nomeação, para o desempenho de altos cargos públicos, na União, nos Estados, nos Municípios e no Distrito Federal, de agentes políticos alvo de processos e procedimentos de apuração de responsabilidade, de âmbito penal e extrapenal.

É possível a nomeação de agentes políticos relativamente aos quais há dúvidas fundadas acerca da sua incolumidade moral? Ao expedir os atos nomeatórios, as autoridades ou órgãos nomeantes necessitam se manifestar a respeito de notícias de supostos fatos detrimentosos à idoneidade moral e à reputação ilibada das autoridades nomeadas? Deve-se franquear à eventual futura autoridade nomeada o prévio exercício da ampla defesa e do contraditório? São esses os questionamentos sobre os quais se debruça este artigo jurídico.

 

2 O caso Michel JK (Suspensão de Liminar n.º 936/AP)

 

Em 11 de maio de 2016, nos autos da Suspensão de Liminar n.º 936/AP[4], o Ministro Ricardo Enrique Lewandowski, na qualidade de Presidente do Supremo Tribunal Federal, deferiu o pedido de suspensão da decisão monocrática proferida pela Desembargadora Stella Simonne Ramos, no âmbito da Câmara Única do Tribunal de Justiça do Estado do Amapá, a qual, por sua vez, nos autos do Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000[5], determinara, em 16 de outubro de 2015, ao Tribunal de Contas amapaense, a título de antecipação parcial da tutela recursal, que se abstivesse de dar posse a Michel Houat Harb (mais conhecido na sociedade e na comunidade política amapaenses como Michel JK[6]) no cargo público de Conselheiro daquela Corte de Contas Estadual, até o julgamento do mérito de tal Agravo de Instrumento ou dos autos principais, atinentes à Ação Civil Pública n.º 46361-92.2015.8.03.0001, ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Amapá.

Em suas razões de decidir, o Ministro Ricardo Lewandowski considerou que o Plenário do STF, ao julgar a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 144/DF, em 6 de agosto de 2008, sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, “reafirmou sua orientação jurisprudencial no sentido da aplicação do princípio da presunção de inocência à esfera extrapenal”[7], com a finalidade de obstar “a aplicação, pelo Poder Judiciário, de medidas restritivas de direito, em processos penais e não penais, anteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória”[8], salvo “as exceções constitucionalmente previstas”[9], entendidas, pela Presidência do Pretório Excelso, não aplicáveis ao caso concreto em estudo.

Ainda como fundamento para caracterizar “lesão à ordem pública, em sua acepção jurídico-constitucional e jurídico-administrativa”[10], a ensejar a suspensão da antecipação dos efeitos da tutela do Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá – TJAP, o Ministro Lewandowski reputou suficientes, para fins de cumprimento das normas constitucionais de nomeação de membros de Tribunais de Contas divisadas pela Constituição da República[11], a presença, nos autos virtuais da Suspensão de Segurança em comento, de Mensagem do Governador do Estado do Amapá a respeito, encaminhada pelo Poder Executivo do Estado do Amapá à Assembleia Legislativa de tal Unidade Federativa, secundada, entre outros elementos documentais, pelo Decreto Legislativo n.º 0557/2015, por meio do qual o Poder Legislativo amapaense aprovou Michel Houat Harb para integrar aquela Corte Fiscal, assim como pelo Decreto Estadual n.º 4772/2015, por intermédio do qual o Governador do Estado do Amapá nomeou Harb um dos Conselheiros do TCE/AP.

Já a Desembargadora Stella Simonne Ramos, em momento anterior, ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela, nos autos do referido Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000, teve em mente, sob o prisma do fumus boni iuris, a presença de indícios fundados da ausência de “idoneidade moral e reputação ilibada”[12], requisitos previstos no art. 113, § 1.º, inciso II, da Constituição do Amapá de 1991, correspondente ao art. 73, § 1.º, inciso II, c/c art. 25, caput, 2.ª parte, ambos da CF/88[13], levando em conta o agravado figurar no polo passivo de feitos judiciais, de cunho penal e extrapenal, concernentes ao Direito Punitivo do Estado:

  1. Na arena do Direito Penal, a Ação Penal n.º 1346-40.2014.8.03.0000, cuja denúncia já havia, então, sido recebida pelo Tribunal Pleno daquela Corte Judiciária, peça acusatória a imputar ao agravado “crimes de peculato, lavagem de dinheiro, falsidade ideológica e formação de quadrilha”[14];
  2. Por outro lado, na esfera do Direito Administrativo Sancionador, as Ações de Improbidade Administrativa n.º 51333-42.2014.8.03.0001, n.º 3907-34.2014.8.03.0001 e n.º 13374-08.2012.8.03.0001. Em relação à Ação de Improbidade Administrativa acima referenciada por último, a Desembargadora-Relatora Stella Simonne Ramos acentuou que o recorrido, à época, já se encontrava condenado pelo Juízo de Direito da 6.ª Vara Cível e de Fazenda Pública da Comarca de Macapá.

Em que pese a Desembargadora-Relatora Stella Simonne haver reconhecido que as supracitadas ações judiciais não afastam a presunção de inocência, porque, ao menos naquela ocasião, não transitadas em julgado, ressaltou que o conjunto de tais feitos “tem força satisfatória para, no mínimo, colocar em xeque a idoneidade moral e reputação do cidadão, cujo nome foi indicado e aprovado para o cargo”[15], tendo em mira que “deve ser ocupado por cidadão brasileiro que possua notório zelo pela probidade administrativa”[16], exigência superior àquela destinada aos “servidores públicos em geral”[17].

De outra banda, sob o ângulo do periculum in mora, assinalou que a suspensão da posse de Harb, como Conselheiro do TCE/AP, salvaguarda “a eficácia do eventual julgamento do mérito”[18] da Ação Civil Pública n.º 46361-92.2015.8.03.0001.

Por derradeiro, a Desembargadora-Relatora Stella Simonne, “a título de argumentação secundária e inerente a uma reflexão de proporcionalidade no caso concreto”[19], salientou que, se essa medida cautelar “evidenciasse eventual afastamento do princípio da presunção da inocência, tal situação ocorreria em decorrência da preponderância do princípio da moralidade administrativa e da supremacia do interesse público”[20], conatural ao poder geral de cautela da função jurisdicional.

A circunstância fática da SL 936/AP insere-se em uma problemática maior, questão frequente no cenário político e institucional brasileiro da atualidade, que é a nomeação de agentes políticos, tais quais membros de Tribunais de Contas, bem como de Ministros de Estado, além de Secretários Estaduais, Distritais e Municipais, implicados em investigações e processos rumorosos, nas searas penal e da improbidade administrativa.

No entanto, em tais conjunturas, em que autoridade ou órgão competente nomeia para cargo público de proeminente estatura hierárquica e relevância institucional agente político em relação ao qual foram suscitadas, por instâncias de controle judicial e/ou administrativo, dúvidas fundadas sobre a sua integridade moral, afigura-se desnecessário o Poder Judiciário pátrio, como prima ratio (primeira abordagem interventiva), quer mitigar o princípio da presunção de inocência, quer impor medidas restritivas de direito, uma vez que o primeiro critério de controle externo a ser invocado pelo órgão judiciário competente, mediante provocação, pela parte demandante, é a exigência de que a autoridade nomeante haja se respaldado em motivação explícita, clara e congruente[21] sobre os fatos relevantes de conhecimento público e notório que podem, em tese, em ocasião pretérita ao trânsito em julgado ou à preclusão administrativa do processo ou procedimento de apuração de responsabilidade, descaracterizar a idoneidade moral e a reputação ilibada da autoridade nomeada, as quais, mesmo quando não previstas, de maneira expressa e prévia, como regras para a investidura em (ou exercício de) cargo público situado na cúpula de Poder de Estado ou da Administração Pública, traduzem inafastável incidência do princípio da moralidade, sob a óptica não só da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF/88), como também da moralidade pública em sentido amplo[22].

Se há fatos relevantes impregnados do potencial de revelar coeficiente deficitário de idoneidade moral e reputação ilibada da futura autoridade estatal a ser nomeada para o desempenho de cargo público posicionado na cúspide do Poder Executivo, do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário ou de órgãos autônomos, como o Ministério Público e os Tribunais de Contas, o dever de transparência para com a sociedade e o Poder Público, bem como de zelo pelos indisponíveis interesses magnos da coletividade e dos interesses do Estado consectários (àqueles subordinados), conferindo-lhes primazia sobre preferências pessoais, sujeita a autoridade ou o órgão nomeante ao imperativo de considerar, de modo expresso, os elementos fáticos desabonadores noticiados e de se posicionar a respeito, ao menos quando da edição do ato decisório principal e final do procedimento de nomeação, mesmo que ao cabo decida, com espeque em motivação suficiente, nomear a respectiva pessoa natural, por não vislumbrar veracidade, verossimilhança ou plausibilidade nos subsídios fáticos apontados como desfavoráveis à incolumidade moral e à reputação funcional da autoridade nomeada[23].

 

3 O caso Simelane (Democratic Alliance v President of South Africa and Others)

 

Situação semelhante enfrentou, em 5 de outubro de 2012, a Corte Constitucional da África do Sul no caso Simelane (Democratic Alliance v President of South Africa and Others)[24], quando a maioria daquele Tribunal Constitucional, ao aderir ao voto do então Acting Deputy Chief Justice, Zak Yacoob[25], confirmou o acórdão lavrado, em 1.º de dezembro de 2011, pela Suprema Corte de Apelação[26], ratificando o entendimento desta, quanto à ausência de conexão racional entre a omissão do Presidente da República da África do Sul, Jacob Gedleyihlekisa Zuma, de olvidar conclusões de Comissão de Inquérito do Poder Executivo (Comissão Ginwala) desfavoráveis à conduta funcional e à integridade moral de Menzi Simelane, no tocante ao período em que atuou como Diretor-Geral de Justiça e Desenvolvimento Constitucional do então denominado Ministério da Justiça e Desenvolvimento Constitucional[27], e a finalidade de nomear pessoa adequada ao cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas[28] (National Director of Public ProsecutionsNDPP), chefe da Autoridade Nacional de Persecuções Públicas (National Prosecuting AuthorityNPA), órgão estatal sul-africano incumbido da persecução penal[29].

Capitaneado pelo voto de Yacoob, o Tribunal Constitucional da África do Sul frisou a ausência de nexo de racionalidade entre o meio empregado e o propósito almejado pela Presidência da República, porque, embora lícito o fim, mostrou-se inadequado o meio, haja vista que a postura do Chefe do Executivo Nacional sul-africano de ignorar indícios, ainda que preliminares, de desonestidade (atribuídos pela Comissão Ginwala a Simelane e depois corroborados pela Comissão do Serviço Público, que recomendou a instauração de procedimento disciplinar em face daquele) denotou-se plenamente inconsistente com o desiderato de nomear Diretor Nacional de Persecuções Públicas imbuído de comportamento consciencioso e de credibilidade à altura daquele múnus público (§§ 4.º e 85 a 89 do acórdão do caso CCT 122/11[30]).

Esse desenho de Yacoob do princípio da racionalidade aproxima-se do conceito de conexão racional adotado pelo constitucionalista israelense Aharon Barak, em sua concepção tetrapartite do princípio da proporcionalidade (testes da finalidade apropriada, da conexão racional, da necessidade e da proporcionalidade stricto sensu ou balanceamento), ao preconizar violada a conexão racional, entre outras hipóteses, quando “os meios escolhidos lesionam a finalidade”[31] anelada pelo legislador, em vez de promovê-la.

Ao aferir a racionalidade ou não da conduta do Chefe do Executivo Nacional da África do Sul, o voto majoritário de Yacoob baseou-se neste teste tripartite (acórdão do caso 122/11, §§ 36 a 37, 39 a 40 e 86 a 89)[32], que assim descrevemos (em outro artigo jurídico de nossa lavra, escrito anteriormente, a respeito de tal julgamento):

 

  1. Primeiro, indagou se os fatos ignorados eram relevantes. Constatou que, de fato, possuíam relevância, porque, em tese, teriam o condão de evidenciar, mediante, de preferência, o aprofundamento da investigação iniciada pela Comissão do Serviço Público, que Simelane não preenchia os requisitos imanentes ao cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas.
  2. Depois, questionou se a desconsideração de questões pertinentes fora usada, pela autoridade estatal, como meio para atingir determinado fim. Percebeu que o Presidente da República, para preencher o cargo de DNPP, deixou de considerar graves irregularidades noticiadas pela Comissão Ginwala a respeito de Simelane.
  3. Por último, verificou as consequências (a repercussão ou não) da desconsideração de fatos relevantes sobre a validade da decisão executiva impugnada, perquirindo se aquela omissão inquinara, parcial ou integralmente, os atos componentes do procedimento de nomeação (inclusive se acarretara a irracionalidade do ato decisório final). Notou que a desconsideração das irregularidades informadas pela Comissão Ginwala afetou, por completo, o processo decisório, devido à incoerência entre o meio utilizado (consubstanciado na desconsideração de supostas irregularidades funcionais de monta atribuídas a Simelane pela Comissão Ginwala) e o fim a que serve essa potestade do Chefe do Executivo Nacional (presta-se ao desiderato de nomear candidato de perfil apropriado à chefia da Autoridade Nacional Persecutória).[33]

 

A respeito desse teste triplo de racionalidade, Yacoob se manifestou nestes termos (acórdão do caso 122/11, § 39):

 

[39] […] Existe, portanto, um questionamento em três estágios a ser feito, quando a Corte se depara com uma decisão executiva em que determinados fatores foram ignorados. O primeiro é se os fatores ignorados são relevantes; o segundo requer que consideremos se a falha de levar em conta a matéria em questão (os meios) é racionalmente relacionada com o propósito para o qual os poderes foram conferidos; e o terceiro, que emerge apenas se a resposta ao segundo estágio da indagação é negativa, é se a ignorância a fatores relevantes é a da espécie que contamina todo o processo com irracionalidade e, portanto, torna irracional a decisão final.[34]

 

Estribado nesse método trino de aferição da racionalidade dos atos de governo[35], o Tribunal Constitucional da África do Sul ordenou nova apreciação, pelo Presidente Zuma, da candidatura de Simelane à DNPP, para que, doravante, o mandatário considerasse as observações externadas pela Comissão Ginwala e pela Comissão do Serviço Público, sem prejuízo de que fosse eventualmente confirmada a nomeação daquele, caso o Chefe do Executivo Nacional, após analisar as explicações do candidato, firmasse juízo de valor de que, a despeito do posicionamento desfavorável daquelas Comissões, Simelane reunia as qualificações apropriadas para dirigir a Autoridade Nacional de Persecuções Públicas (§§ 90 e 92 do acórdão do caso CCT 122/11[36]).

Antes, no julgamento pela Suprema Corte de Apelação da África do Sul, o Justice M S Navsa[37] rutilou que o Presidente Zuma, ao deixar de levar em conta o relatório da Comissão Ginwala, tomou decisão que ignorou considerações relevantes e, assim procedendo, deturpou seus poderes e agiu de modo irracional (§ 112 do acórdão do caso 263/11)[38].

Nesse aspecto, o voto condutor de Navsa, alinhavado no seio da Suprema Corte de Apelação sul-africana, abeberou-se em doutrina desenvolvida no Direito Administrativo do sistema do common law relativa às considerações relevantes e irrelevantes (“doctrine of relevant and irrelevant considerations”[39]), a qual pode também ser denominada, em língua portuguesa, de doutrina das questões relevantes, segundo a qual, na síntese do administrativista australiano Peter Cane, os administradores públicos, ao “formularem decisões e normas”[40], “não devem considerar questões irrelevantes ou desconsiderar as relevantes, tendo em vista que”[41] – enfatiza-se –, “caso a matéria relevante fosse considerada ou a irrelevante ignorada, uma decisão ou norma diferente poderia ter sido (mas não necessariamente seria) adotada”[42].

Essa lição doutrinal recorda a parte dispositiva do acórdão do Tribunal Constitucional da África, ao ponderar que a reapreciação, pelo Presidente Zuma, da candidatura de Simelane a Diretor Nacional de Persecuções Públicas poderia redundar na eventual reiteração da sua nomeação para DNPP, caso o Chefe do Executivo Nacional se mantivesse convencido da adequação daquele para o desempenho das atribuições funcionais de titular da Autoridade Nacional de Persecuções Públicas (§ 90 do acórdão do caso CCT 122/11[43]).

A doutrina das considerações relevantes, concebida no Direito Administrativo de matriz anglo-saxônica, guarda similitude, na dogmática do Direito Processual Civil brasileiro, com o conceito de motivação incompleta esposado por Cândido Rangel Dinamarco, ao enxergá-la como a omissão de questões essenciais e relevantes, é dizer, “pontos cuja solução pudesse conduzir o juiz a concluir diferentemente”[44].

À doutrina de raiz anglo-saxônica das considerações relevantes e à concepção de Dinamarco de motivação incompleta soma-se a jurisprudência da Justiça Administrativa de Portugal, a atrelar o dever de fundamentação do ato administrativo ao propósito, entre outros, de “assegurar maior ponderação ao órgão decidente”[45], no que se aproxima, ao seu turno, do magistério do administrativista espanhol Juan Luis de la Vallina Velarde, segundo o qual “a exigência de motivação”, entre outros efeitos benfazejos, “obriga a Administração [Pública] a meditar sobre o ato a ser emanado”[46].

Ainda que se vislumbrem, porventura, os atos de nomeação de agentes políticos como atos de governo[47], distintos de atos administrativos em sentido estrito, remanescerá, à luz das cláusulas constitucionais do Estado Democrático de Direito, da cidadania e da soberania popular (art. 1.º, caput, inciso II e parágrafo único, da CF/88), o mister da autoridade nomeante (1) de atuar em harmonia com o interesse comum da sociedade, do Governo e da Administração Pública de que se nomeie indivíduo dotado de idoneidade moral e de reputação ilibada proporcionais ao elevado ministério público do qual se desincumbirá, e de (2) agir, o mandatário, com transparência para com a coletividade e o Poder Público, aclarando os motivos da nomeação de pessoa física envolvida em processos e/ou procedimentos de apuração de responsabilidade (passíveis, em tese, de esvaecer as incolumidades moral e funcional da autoridade nomeada), tendo-se em perspectiva que o Governo, em uma sociedade e um regime democráticos, corresponde, diz a célebre frase de Norberto Bobbio, ao “governo do poder público em público”[48], de sorte que cabe ao Estado, na dicção de Ruy Cirne Lima, assegurar o “conhecimento individual direto, por difusão generalizada, de tudo quanto, ao povo como povo, lhe é ou possa ser pertinente”[49].

Daí se percebe que o princípio da motivação é consectário do princípio da publicidade, quanto ao viés da publicidade-transparência.

Ao discorrer sobre o liame entre publicidade da ação da Administração Pública e transparência estatal, Bruno Miragem vê “como paradigma da ação administrativa sua exposição ao conhecimento público, para acesso de qualquer interessado, como condição, critério para sua legitimidade”[50].

Com efeito, entre as medidas de concretização da publicidade-transparência, Thiago Marrara elenca a motivação “dos atos da Administração de modo claro, objetivo e congruente”[51].

O dever de motivação do ato de nomeação de agentes políticos que se situam no polo passivo de processos administrativos e judiciais de cunho sancionador e de procedimentos investigativos e de apuração de responsabilidade de cariz penal e extrapenal espelha, pois, o dever de transparência pública, ressonância da soberania popular.

 

4 A exigibilidade da motivação dos atos de nomeação dos Ministros de Estado, Secretários de Estado, Secretários Municipais e Secretários Distritais, quando há fatos públicos e notórios detrimentosos, em tese, à idoneidade moral e à reputação ilibada de tais agentes políticos

 

Apesar do art. 37, inciso II, 2.ª parte, da CF/88, dispensar “de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos” as nomeações para cargos de provimento em comissão declarados “em lei de livre nomeação e exoneração”, a ampla liberdade de nomeação para cargos públicos comissionados coexiste com a incumbência de que o governante, mediante motivação explícita, clara e congruente, elucide à sociedade, ao Governo e à Administração Pública os motivos por que nomeou dado indivíduo para o cargo de alto assessoramento de Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, Secretário Distrital ou análogo, quando a autoridade nomeada se encontra no polo passivo de processos e procedimentos estatais de conhecimento público e notório ou que não são conhecidos da sociedade em geral, porém deles tem ciência o Chefe do Poder Executivo que expedirá o decreto nomeatório, é dizer, feitos de jaez judicial e extrajudicial ou administrativo, de apuração de responsabilidade relacionados ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, cujo deslinde poderá, eventualmente, desnaturar a idoneidade moral e a reputação ilibada do potencial futuro agente político, assim compreendido como, explica Hely Lopes Meirelles, uma das “autoridades públicas supremas do Governo e da Administração na área de sua atuação”[52], artífice, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, da “condução dos destinos da Sociedade”[53], de quem se espera, portanto, grau superlativo de cuidado com a preservação da moralidade e da probidade administrativas, conforme frisou a Desembargadora Stella Simonne Ramos, nos autos do atrás mencionado Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá – TJ/AP[54].

Conquanto, em diversas ocasiões, assista razão tanto a Meirelles, ao prelecionar que a investidura política (incluindo-se a que concerne a alto cargo em comissão do Governo) requer somente “a plenitude de seus direitos políticos, nos termos da legislação eleitoral”[55], quanto a Bandeira de Mello, ao afirmar que a qualificação dos agentes políticos (inclusive de Ministros e Secretários de Pastas do Poder Executivo) não reside na habilitação profissional nem na aptidão técnica, e sim na “qualidade de cidadãos, membros da civitas[56], a possibilidade jurídica de o governante nomear, como auxiliar imediato (locução empregada por Meirelles e Bandeira de Mello[57]), ou seja, Ministro de Estado, Secretário de Estado, Secretário Municipal, Secretário Distrital ou similar, pessoa natural a responder a processos e procedimentos de apuração de responsabilidade a respeito de possíveis crimes e atos de improbidade administrativas, em virtude de suposta conduta em detrimento, por exemplo, da Administração Pública, da Administração da Justiça, da ordem econômica, da ordem tributária e das finanças públicas, condiciona-se à exposição, no corpo do ato nomeatório, mesmo que de forma sucinta e com remissão (1) ao acervo documental e (2) a manifestações de outros órgãos e agentes públicos a secundarem o decreto de nomeação[58], dos motivos de relevante interesse da sociedade e do Estado que levaram o Chefe do Poder Executivo a nomear tal agente político para cargo público de tamanha envergadura, declinando os motivos que o conduziram a tomar decisão nesse sentido (parafraseando-se ensinamento de Marçal Justen Filho[59] acerca dos fatos e de sua representação mental na disciplina jurídica do motivo do ato administrativo).

Em tais panoramas fáticos, torna-se, de molde excepcional, exigível a motivação do decreto de nomeação para cargos públicos comissionados de livre nomeação e exoneração, ante o dever de transparência do Chefe do Poder Executivo para com o corpo social e o aparelho estatal, tomando-se por empréstimo o ensino de Rafael Carvalho Rezende Oliveira sobre a motivação do ato administrativo em geral, ao asseverar que a “transparência pública impõe a exposição das razões de fato e de direito que ensejaram a prática de determinado ato”[60], em consonância com Bandeira de Mello, ao resplender que os cidadãos “têm o direito de saber por que [o ato administrativo] foi praticado, isto é, que fundamentos o justificam”[61].

 

5 A necessidade de assegurar a ampla e prévia defesa da eventual futura autoridade nomeada

 

Caso, no curso do procedimento de nomeação de agente político, eclodam notícias de supostos fatos que podem esvaziar ou comprometer a idoneidade moral e a reputação ilibada da pessoa natural cogitada para o respectivo cargo público, é de rigor não só que a decisão final e principal da autoridade ou do órgão nomeante se posicione, de molde explícito, claro e congruente, acerca de tais elementos fáticos, mas também que antes seja dada a oportunidade do indivíduo implicado se manifestar sobre tais circunstâncias fatuais e de apresentar (ou de solicitar a produção de provas) a seu favor, em deferência ao devido processo legal (art. 5.º, inciso LIV, da CF/88), de que são corolários a ampla defesa e o contraditório (art. 5.º, inciso LV, da CF/88), seja na esfera judicial, seja na esfera extrajudicial ou administrativa, franqueando-se-lhe os direitos fundamentais e públicos subjetivos de defesa, bem como de influir, de modo legítimo, na qualidade interessado, no processo decisório, de prestar à autoridade competente e à sociedade os esclarecimentos reputados cabíveis e de ter as suas razões de defesa apreciadas, de forma manifesta e coerente, pela autoridade nomeante, para que o Poder Público se acautele contra o fenômeno contemporâneo do chamado “assassinato de reputações”[62], por meio do qual se provoca a máquina do Estado, suscitando-se, da maneira temerária ou com má-fé, ações judiciais, investigações e processos ou procedimentos de caráter sancionador, à vista do intento de converter a apuração de responsabilidade em uma sanção indireta[63], em si mesma, e em um artifício para ocasionar a perda de credibilidade e, por conseguinte, viabilizar o ostracismo político e social de adversários e desafetos.

O direito da eventual futura autoridade nomeada de participar do processo decisório intrínseco ao procedimento de nomeação, exercendo, de forma prévia à decisão final e principal, o direito à ampla defesa e ao contraditório e, de outra banda, o direito de terceiros de suscitarem, durante o procedimento nomeatório, antes do ato decisório derradeiro e precípuo, fatos que possam evidenciar ou corroborar a suposta falta de idoneidade moral e de reputação ilibada daquela pessoa natural cotada para o cargo público correspondente são reflexos do que se nomina, no Direito Administrativo do sistema do common law, de (1) princípio audi alteram partem (baseado na premissa de que, parafraseando-se a administrativista sul-africana Cora Hoexter, o apropriado exercício da discricionariedade ou a realização de escolhas, condicionada à moldura do ordenamento jurídico, depende da possibilidade de a autoridade decidente ter o pleno conhecimento dos fatos e das possíveis alternativas de que dispõem[64]) e (2) de uma das suas mais significativas facetas, a justiça procedimental (procedural fairness, cuja ênfase repousa, de acordo com Hoexter, em propiciar “às pessoas a oportunidade de participarem das decisões que irão afetá-las e – de modo decisivo – a chance de influírem no resultado dessas decisões”[65]).

Na Corte Constitucional da África do Sul, é digno de nota, no caso Masetlha (Constitutional Court. Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another), julgado em 3 de outubro de 2007, o voto minoritário, ao qual aderiu o Justice Tholakele “Tholie” Hope Madala[66], expendido pelo então Justice e futuro Chief Justice Sandile Ngcobo[67], que, em homenagem à procedural fairness e ao rule of law, julgou irracional o então Presidente da República, Thabo Mvuyelwa Mbeki[68], encerrar prematuramente (abreviar), por quebra de confiança, o mandato de Billy Lesedi Masetlha, como Diretor-Geral da antiga[69] Agência Nacional de Inteligência, sem haver dado a Masetlha “a oportunidade de corrigir ou controverter qualquer informação prejudicial”[70] à atuação funcional de tal agente político, relacionada a notícias de ilegal monitoramento, pela indigitada Agência, do empresário Sakumzi (Saki) Justice Macozoma[71], realçando, o voto vencido de Ngcobo, que não havia situação de urgência que justificasse a ausência da prévia oitiva daquela autoridade (acórdão do caso CCT 01/07, §§ 9 e 206[72]).

Ncogo sublinhou que a autoridade decidente, ao proporcionar a si mesma a oportunidade de ouvir o “indivíduo a ser afetado pela decisão”[73], atenua o risco de arbitrariedade, na medida em que permite a si própria decidir “após considerar todos os fatos e circunstâncias relevantes”[74] (acórdão do caso CCT 01/07, § 184[75]).

O dever da autoridade competente de motivar o seu ato decisório imbrica-se ao direito à devida motivação, visto, pelo Tribunal Constitucional do Peru, como garantia fundamental conferida a quem será atingido pela respectiva decisão estatal, quando “se afeta de maneira negativa a esfera ou a situação jurídica das pessoas”[76], tendo-se em mente que “toda decisão que careça de uma motivação adequada, suficiente e congruente constituirá uma decisão arbitrária e, em consequência, será inconstitucional”[77], assentou a Corte Constitucional peruana no julgamento do Expediente n.º 03891-2011-PA/TC, ao dilucidar que, em “todo Estado Constitucional e Democrático de Direito, a motivação devida das decisões dos entes públicos – seja ou não de caráter jurisdicional – é um direito fundamental que faz parte do conteúdo essencial do direito à tutela processual efetiva”[78] (fundamento n.º 16 do acórdão).

“As decisões administrativas também devem corresponder ao princípio da congruência”[79], alumia Fábio Medina Osório, vale dizer, “devem aquilatar, acolhendo ou rejeitando, as teses fundamentais das partes, sob pena de arbitrariedade”[80].

Nessa toada, Egon Bockmann Moreira, ao versar sobre a congruência interna do ato administrativo decisório, adverte: “Não basta um provimento congruente em si mesmo, mas alheio ao processo.”[81] Advoga “uma relação harmônica, lógica e razoável” tetrapartite, é dizer, (1) “entre os fatos que deram origem ao processo”[82], (2) “os requerimentos deduzidos pelos interessados (deferidos ou não)”[83], (3) “as provas produzidas”[84] e (4) “o fundamento jurídico da decisão”[85].

Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, ao grifarem que o direito de defesa alcança não só os processos administrativos sancionadores, mas também os “procedimentos investigatórios ou de averiguação”[86], ilustrados pelas sindicâncias preparatórias de processos administrativos disciplinares, pelos inquéritos policiais e pelos inquéritos civis, reflexionam que “o simples fato de ser o administrado (ou o servidor) alvo de apurações de pronto o coloca em situação faticamente desfavorável, até porque”[87] – destaca-se – “não se justifica investigar a conduta de alguém se aprioristicamente é ela reputada correta”[88], resplandecendo que, desde a gênese de tais processos e procedimentos, “os servidores ou administrados ‘suspeitos’ passam a ser expostos à crítica de seus colegas e conhecidos (do trabalho, da família, do círculo social que frequentam etc.)”[89].

Dessarte, no tocante ao ato de nomeação de potencial futuro agente político em relação ao qual, por acaso, pairem dúvidas fundadas sobre sua integridade moral, a motivação do decreto nomeatório, para que seja suficiente e completa, prevenindo sua eventual ulterior anulação pelo Poder Judiciário, deve encerrar posicionamento explícito, claro e congruente relativamente quer às possíveis questões relevantes levadas à ciência da autoridade ou do órgão nomeante ou de conhecimento público e notório que podem depor contra a idoneidade moral e a reputação ilibada da autoridade nomeada, quer às razões de defesa e ao conjunto probatório que esta trouxe a lume, vedando-se a motivação seletiva ou evasiva (adstrita a indicar as razões e os fundamentos fático-jurídicos que somente abarcam, de maneira parcial, as peculiaridades do caso concreto respectivo, direcionada tão só a confirmar uma inferência preexistente ou um juízo de valor preconcebido).

Cumpre abraçar a ensinança do administrativista português Marcello Caetano, que descreve a motivação congruente como aquela em que “os motivos devem aparecer como premissas de onde se extraia logicamente a conclusão, que é a decisão”[90], assim como a preleção de Wallace Paiva Martins Júnior, segundo o qual a “motivação adequada ou suficiente”[91] reporta-se ao “dever de avaliação e ponderação das perspectivas”[92] dos interesses em jogo, ou seja, “de todos os interesses envolvidos na ação administrativa”[93], bem como “dos resultados da instrução e dos reflexos da decisão”[94].

 

6 Conclusão

 

A motivação explícita, clara e congruente dos atos decisórios deve ser requisito comum, ínsito a uma sociedade e a um regime democráticos, das decisões estatais aviadas pelo Governo, pela Administração Pública e pelo Poder Judiciário, de maior densidade jurídica nas situações em que se pretende nomear agente político em relação ao qual estão em curso processos e procedimentos estatais de apuração de responsabilidade cujo desfecho poderá fragilizar ou esvaziar a idoneidade moral e a reputação ilibada da eventual futura autoridade nomeada.

É preciso aperfeiçoar os procedimentos de nomeação de altas autoridades do Governo, da Administração Pública e dos órgãos constitucionais autônomos, a fim de que os atos nomeatórios contemplem a devida motivação acerca de supostos fatos relevantes contrários, em tese, à integridade moral daqueles que se encontram na iminência de se desincumbirem, na intimidade do Poder Público, de elevadas atribuições funcionais, sem convolar esse procedimento de controle interno e preventivo em um meio de favorecer o assassinato de reputação e outras estratégias veladas de perseguição, de assédio moral, de desconstrução de carreiras e de projetos de vida, de que resulta a exigência de pronunciamento explícito, claro e congruente da autoridade ou do órgão nomeante nomeante também sobre as razões de defesa da possível autoridade nomeada e os elementos probatórios a seu favor.

 

Referências

 

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Chief Justice Sandile Ngcobo. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicesandilengcobo/index1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Justice Tholie Madala. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/text/judges/former/justicetolemadala/1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Justice Zak Yacoob. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicezakYacoob/index1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (3 October 2007). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2007/20.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Judges of the Supreme Court of Appeal. Navsa, Mahomed Solomon. Disponível em: <http://www.justice.gov.za/sca/judges_cv.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

ÁFRICA DO SUL. Supreme Court of Appeal. Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa and others (263/11) [2011] ZASCA 241; 2012 (1) SA 417 (SCA); [2012] 1 All SA 243 (SCA); 2012 (3) BCLR 291 (SCA) (1 December 2011). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/2011/241.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

AMAPÁ. Constituição do Estado do Amapá, promulgada em 20 de dezembro de 1991. Disponível em: <http://www.al.ap.gov.br/constituicao_estadual_amapa.pdf&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

 

AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá (Câmara Única). Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá. Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Stella Simonne Ramos. Macapá, 16 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Macapá, v. 6, n.º 189, n.º 000189/2015, p. 26-28, disponibilizado em 16 de outubro de 2015, considerado publicado em 19 de outubro de 2015. Disponível em: <http://www.tjap.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai 2016.

 

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Translated from the Hebrew by Doron Kalir. Cambridge: Cambridge, 2012. (Cambridge Studies in Constitutional Law, n.º 2)

 

BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 10.ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2006. (Pensamento Crítico, v. 63)

 

BRASIL. Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

 

BRASIL. Lei n.º 9.784, de 29.01.1999, a Lei do Processo Administrativo Federal. Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9784.htm&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar n.º 936/AP. Decisão do Ministro-Presidente Ricardo Enrique Lewandowski. Brasília, DF, 11 de maio de 2016. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.º 98, p. 40-41, divulgado em 13 de maio de 2016, considerado publicado em 16 de maio de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

 

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo: introdução – organização administrativa – actos e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1970, t. 1.

 

CANE, Peter. Administrative law. 5.th ed. Oxford: 2011, Oxford. (Clarendon Law Series)

 

COSTA, Alexandre Lúcio da. Limites às Comissões Parlamentares de Inquérito municipais e o controle jurisdicional.  Fórum Administrativo, Belo Horizonte, v. 3, n.º 23, p. 1.754-1.768, jan. 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 28.ª ed. São Paulo: Atlas, 2015.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1.

 

FARAH, Flavio. A morte civil dos brasileiros. Revista Jus Navigandi, Teresina, v. 14, n.º 2.285, 3 out. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13613&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016.

 

FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012.

 

FROTA, Hidemberg Alves da. O caso Simelane: o controle judicial dos atos de nomeação expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, à luz do critério das considerações relevantes e do princípio da racionalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 3, n.º 2, p. 296-330, jul.-dez. 2016. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdda&gt;. Acesso em: 29 jul. 2016.

 

HAIDAR, Rodrigo. Remédio errado: “Ação de improbidade administrativa tem se prestado a abusos”. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 23 jan. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-jan-23/entrevista-fabio-medina-osorio-especialista-direito-administrativo&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016.

 

HOEXTER, Cora. Administrative law in South Africa. 2.nd ed. Claremont: JUTA, 2013.

 

JORDAN, Will. Inside the battle for intelligence in South Africa. Analysis: Leaks reflect fight for soul of country’s spy agencies, accused of being out of control and in need of reform. Spy cables. Al Jazeera, Doha, 24 Feb. 2015. Disponível em: <http://www.aljazeera.com/blogs/africa/2015/02/battle-intelligence-south-africa-ssa-spy-cables-guardian-security-150224170928946.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

 

JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10.ª ed. São Paulo: RT, 2014.

 

LIMA, Ruy Cirne. Publicística e publicidade. Revista Jurídica, Porto Alegre, n.º 69, p. 5-7, jan.-mar. 1965.

 

MARRARA, Thiago. O princípio da publicidade: uma proposta de renovação. In: MARRARA, Thiago (Org.). Princípios de Direito Administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012. Cap. 14, p. 280-300.

 

MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e participação popular. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

 

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

 

MIRAGEM, Bruno. A nova Administração Pública e o Direito Administrativo. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2013.

 

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013.

 

OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2014.

 

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2011.

 

PERU. Tribunal Constitucional (Pleno Jurisdiccional). Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. n.º 03891-2011-PA/TC. Lima, 16 de enero de 2012. Disponível em: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03891-2011-AA.html&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016.

 

PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo. Secção do Contencioso Administrativo. Processo n.º 01654/02. Recurso Jurisdicional. Relator: Juiz Conselheiro José de António Freitas Carvalho. Lisboa, 12 de dezembro de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/579830b89b1bca0680256c94004e1f72?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 mai. 2016.

 

RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Como se produz um jurista? O modelo sul-africano (Parte 39). Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 10 fev. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-10/direito-comparado-produz-jurista-modelo-sul-africano-parte-39&gt;. Acesso em: 25 mai. 2016.

 

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Sakumzi (Saki) Justice Macozoma. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/sakumzi-saki-justice-macozoma&gt;. Acesso em: 28 mai. 2016.

 

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Thabo Mvuyelwa Mbeki. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/thabo-mvuyelwa-mbeki&gt;. Acesso em: 28 mai. 2016.

 

VALLINA VELARDE, Juan Luis de La. La motivación del acto administrativo. Madrid: Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, 1967. (Estudios Administrativos, v. 31)

 

WADE, William R.; FORSYTH, Christopher F. Administrative law. 11.th ed. Oxford: Oxford, 2014.

 

[1] O autor registra o precioso apoio intelectual e material do Prof. Afrânio de Sá durante a pesquisa de que este artigo jurídico é um dos desdobramentos, bem como as sugestões, em relação a artigo jurídico anterior sobre o mesmo eixo temático, ventiladas pela equipe editorial da Revista Digital de Direito Administrativo (RDDA), as quais serviram de inspiração para o estilo de redação deste paper.

[2] Artigo jurídico publicado nos seguintes periódicos científicos: Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados, v. 18, n.º 35, p. 117-141, jan.-jun. 2016; Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, v. 32, n.º 9, p. 852-864, set. 2016; Revista Síntese de Direito Administrativo, São Paulo, v. 11, n.º 127, p. 61-83, jul. 2016.

[3] Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas. Pós-Graduado (Especialista) em Direito Público: Direito Constitucional e Direito Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). E-mail: alvesdafrota@gmail.com.

[4] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar n.º 936/AP. Decisão do Ministro-Presidente Ricardo Enrique Lewandowski. Brasília, DF, 11 de maio de 2016. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.º 98, p. 40-41, divulgado em 13 de maio de 2016, considerado publicado em 16 de maio de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

[5] AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá (Câmara Única). Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá. Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Stella Simonne Ramos. Macapá, 16 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Macapá, v. 6, n.º 189, n.º 000189/2015, p. 26-28, disponibilizado em 16 de outubro de 2015, considerado publicado em 19 de outubro de 2015. Disponível em: <http://www.tjap.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai 2016.

[6] Ibid., p. 28.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Suspensão de Liminar n.º 936/AP. Decisão do Ministro-Presidente Ricardo Enrique Lewandowski. Brasília, DF, 11 de maio de 2016. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, n.º 98, p. 40, divulgado em 13 de maio de 2016, considerado publicado em 16 de maio de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

[8] Ibid., loc. cit.

[9] Ibid., p. 41.

[10] Ibid., loc. cit.

[11] Requisitos delineados pelo § 1.º, incisos I, II, III, e IV, bem como § 2.º, inciso II, ambos do art. 73 da Constituição Federal de 1988, em referência à nomeação de Ministros do Tribunal de Contas da União (TCU), estendidos aos Conselheiros dos Tribunais de Contas dos Estados-membros, por força do art. 25, caput, 2.ª parte, também da CF/88, em face do princípio da simetria com o centro e do paralelismo das formas – expressão hasteada por Alexandre Lúcio da Costa. Cf. COSTA, Alexandre Lúcio da. Limites às Comissões Parlamentares de Inquérito municipais e o controle jurisdicional. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, v. 3, n.º 23, jan. 2003, p. 1.761.

[12] AMAPÁ. Constituição do Estado do Amapá, promulgada em 20 de dezembro de 1991. Disponível em: <http://www.al.ap.gov.br/constituicao_estadual_amapa.pdf&gt;. Acesso em: 22 mai. 2016.

[13] AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá (Câmara Única). Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá. Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Stella Simonne Ramos. Macapá, 16 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Macapá, v. 6, n.º 189, n.º 000189/2015, p. 28, disponibilizado em 16 de outubro de 2015, considerado publicado em 19 de outubro de 2015. Disponível em: <http://www.tjap.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai 2016.

[14] Ibid., loc. cit.

[15] Ibid., loc. cit.

[16] Ibid., loc. cit.

[17] Ibid., loc. cit.

[18] Ibid., loc. cit.

[19] Ibid., loc. cit.

[20] Ibid., loc. cit.

[21] Nos casos em que a exigência de motivação explícita, clara e congruente não se encontra prevista em expressa e prévia regra legal do respectivo ente federado (no âmbito federal, art. 50 § 1.º, 1.ª parte, da Lei n.º 9.784, de 29.01.1999, a Lei do Processo Administrativo Federal), aplicam-se tais critérios, a título de incidência direta do princípio da motivação.

[22] FROTA, Hidemberg Alves da. O caso Simelane: o controle judicial dos atos de nomeação expedidos pelo Chefe do Poder Executivo, à luz do critério das considerações relevantes e do princípio da racionalidade. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 3, n.º 2, jul.-dez. 2016, p. 319-322.

[23] Ibid., loc. cit.

[24] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[25] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Justice Zak Yacoob. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicezakYacoob/index1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[26] ÁFRICA DO SUL. Supreme Court of Appeal. Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa and others (263/11) [2011] ZASCA 241; 2012 (1) SA 417 (SCA); [2012] 1 All SA 243 (SCA); 2012 (3) BCLR 291 (SCA) (1 December 2011). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/2011/241.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[27] “Em 2014, os Ministérios da Justiça e Desenvolvimento Constitucional e dos Serviços Correcionais foram unificados no Ministério da Justiça e Serviços Correcionais, tornando-se unidades internas suas, a saber, o Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional (Department of Justice and Constitutional Development of South AfricaDoJ&CD) e o Departamento dos Serviços Correcionais (Department of Correctional ServicesDCS) (WIKIPEDIA, 2015e). Acima do cargo Diretor-Geral do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional, figuravam, na época de Simelane (e ainda figuram), os cargos de Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional (hoje Ministro da Justiça e Serviços Correcionais) e Vice-Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional (na atualidade, existem, no Ministério da Justiça e Serviços Correcionais, os cargos de Vice-Ministro de Justiça e Desenvolvimento Constitucional e de Vice-Ministro de Serviços Correcionais).” Cf. FROTA, Hidemberg Alves da. Op. cit., p. 300, grifo original.

[28] FROTA, Hidemberg Alves da. Op. cit., p. 297-317.

[29] RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Como se produz um jurista? O modelo sul-africano (Parte 39). Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 10 fev. 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-fev-10/direito-comparado-produz-jurista-modelo-sul-africano-parte-39&gt;. Acesso em: 25 mai. 2016.

[30] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[31] BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Translated from the Hebrew by Doron Kalir. Cambridge: Cambridge, 2012, p. 305, tradução livre nossa. (Cambridge Studies in Constitutional Law, n.º 2)

[32] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[33] FROTA, Hidemberg Alves da. Op. cit., p. 310, grifo original.

[34] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015, tradução livre nossa, grifo nosso.

[35] No contexto sul-africano, os atos de governo são chamados de decisões executivas, atos executivos ou ações executivas, como referência a atos de governo que não constituem ação administrativa em sentido estrito, nem se sujeitam ao regime jurídico da Lei de Promoção da Justiça Administrativa, mais conhecida como PAJA (Promotion of Administrative Justice Act). Cf. HOEXTER, Cora. Administrative law in South Africa. 2.nd ed. Claremont: JUTA, 2013, p. 234-239.

[36] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[37] ÁFRICA DO SUL. Judges of the Supreme Court of Appeal. Navsa, Mahomed Solomon. Disponível em: <http://www.justice.gov.za/sca/judges_cv.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[38] ÁFRICA DO SUL. Supreme Court of Appeal. Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa and others (263/11) [2011] ZASCA 241; 2012 (1) SA 417 (SCA); [2012] 1 All SA 243 (SCA); 2012 (3) BCLR 291 (SCA) (1 December 2011). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/2011/241.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[39] WADE, William R.; FORSYTH, Christopher F. Administrative law. 11.th ed. Oxford: Oxford, 2014, p. 339.

[40] CANE, Peter. Administrative law. 5.th ed. Oxford: 2011, Oxford, p. 173, tradução livre nossa. (Clarendon Law Series)

[41] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[42] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[43] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[44] DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 5.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005, v. 1, p. 263.

[45] PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo. Secção do Contencioso Administrativo. Processo n.º 01654/02. Recurso Jurisdicional. Relator: Juiz Conselheiro José António de Freitas Carvalho. Lisboa, 12 de dezembro de 2002. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/579830b89b1bca0680256c94004e1f72?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 mai. 2016.

[46] VALLINA VELARDE, Juan Luis de La. La motivación del acto administrativo. Madrid: Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, 1967, p. 76, tradução livre nossa. (Estudios Administrativos, v. 31)

[47] Regis Fernandes de Oliveira, ad exemplum, elenca a nomeação de Ministro de Estado como espécie de ato de governo do Presidente da República, porém alerta que os atos de governo “são, para todos os efeitos jurídicos, atos administrativos, destes se distanciando, conceitualmente, por se encontrarem diretamente subordinados à Constituição”. Cf. OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato administrativo. 6.ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 163, 170.

[48] BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia. Tradução de Marco Aurélio Nogueira. 10.ª ed. São Paulo: Paz e Terra, 2006, p. 98. (Pensamento Crítico, v. 63)

[49] LIMA, Ruy Cirne. Publicística e publicidade. Revista Jurídica, Porto Alegre, n.º 69, jan.-mar. 1965, p. 5.

[50] MIRAGEM, Bruno. A nova Administração Pública e o Direito Administrativo. 2.ª ed. São Paulo: RT, 2013, p. 252.

[51] MARRARA, Thiago. O princípio da publicidade: uma proposta de renovação. In: MARRARA, Thiago (Org.). Princípios de Direito Administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012. Cap. 14, p. 299.

[52] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 34.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 78, grifo do autor.

[53] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 252.

[54] AMAPÁ. Tribunal de Justiça do Estado do Amapá (Câmara Única). Agravo de Instrumento n.º 0001613-75.2015.8.03.0000/Macapá. Decisão monocrática. Relatora: Desembargadora Stella Simonne Ramos. Macapá, 16 de outubro de 2015. Diário da Justiça Eletrônico, Macapá, v. 6, n.º 189, n.º 000189/2015, p. 28, disponibilizado em 16 de outubro de 2015, considerado publicado em 19 de outubro de 2015. Disponível em: <http://www.tjap.jus.br&gt;. Acesso em: 22 mai 2016.

[55] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 83, grifo do autor.

[56] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., loc. cit.

[57] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 79.

[58] Nos casos em que a possibilidade de motivação estribada “em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato” não estiver agasalhada em expressa e prévia regra legal do respectivo ente federado (no âmbito federal, art. 50 § 1.º, 2.ª parte, da apontada Lei n.º 9.784/1999, cujo teor foi, poucas linhas acima, reproduzido), aplica-se a motivação, a título de incidência direta do princípio da motivação. Trata-se de lição consolidada da dogmática brasileira do Direito Administrativo: “A motivação, em regra, não exige formas específicas, podendo ser ou não concomitante com o ato, além de ser feita, muitas vezes, por órgão diverso daquele que proferiu a decisão. Frequentemente, a motivação consta de pareceres, informações, laudos, relatórios, feitos por outros órgãos, sendo apenas indicados como fundamento da decisão. Nesse caso, eles constituem a motivação do ato, dele sendo parte integrante.” Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 28.ª ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 116.

[59] “[…] A motivação consiste na exteriorização formal do motivo, visando a propiciar o controle quanto à regularidade do ato. Para ser mais preciso, a motivação consiste na exposição por escrito da representação mental do agente relativamente aos fatos e ao direito, indicando os fundamentos que o conduziram a agir em determinado sentido.” Cf. JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10.ª ed. São Paulo: RT, 2014, p. 405.

[60] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013, p. 276.

[61] BANDEIRA DE MELLO. Op. cit., p. 406, grifo do autor.

[62] Elucidativo o conceito de assassinato de reputação planteado por Flavio Farah: “Assassinato de reputação é um conjunto de ações destinadas a destruir a reputação de uma pessoa. Em geral, consiste no exagero, distorção, insinuação ou pura invenção de fatos cujo objetivo é produzir uma imagem falsa da vítima. Para esta última, o processo de assassinato da reputação pode ter como resultado a rejeição pela família e pela respectiva comunidade pessoal e profissional. O assassinato da reputação é difícil de reverter, tornando-se muitas vezes permanente e provocando a morte civil da vítima ou uma situação próxima disso. No Brasil, uma das formas que o assassinato de reputação tem assumido é a divulgação de denúncias envolvendo pessoas públicas ou privadas na prática de atos ilícitos. Essas denúncias podem ser explícitas, contendo uma acusão [rectius: acusação] direta, ou implícitas, contendo apenas insinuações. O que todas essas denúncias têm em comum é o seguinte: a) a acusação ou insinuação consiste na deturpação, distorção ou pura invenção de fatos; b) o denunciante não apresenta provas; c) a denúncia é amplamente noticiada pela imprensa ou tem origem em um órgão da própria imprensa; d) a denúncia tem ampla repercussão. O assassinato de reputação é extremamente grave porque a reputação é um dos bens mais preciosos que um indivíduo possui. Reputação é a imagem pública de uma pessoa. É o que os outros pensam que um indivíduo é. Reputação é uma condição imprescindível para que alguém seja aceito em um grupo social ou profissional e nele permaneça. Por esse motivo, possuir uma boa reputação é condição indispensável à sobrevivência da pessoa. A perda da reputação pode acarretar a morte civil do indivíduo.” Cf. FARAH, Flavio. A morte civil dos brasileiros. Revista Jus Navigandi, Teresina, v. 14, n.º 2.285, 3 out. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13613&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016.

[63] Fábio Medina Osório, em entrevista à Revista Consultor Jurídico, atenta para as circunstâncias emblemáticas em que o ajuizamento e a tramitação de ações de improbidade administrativa convolam-se em punições autônomas, devido aos abalos emocional e moral, bem assim aos custos financeiros acarretados à parte demandada: “A ação de improbidade administrativa tem que ser muito mais amadurecida, principalmente pelas instituições fiscalizadoras, fortalecendo os mecanismos investigativos com investigações idôneas. Talvez devêssemos nos inspirar na cultura anglo-saxônica. Quando se propõe uma ação como essa, ela tem que ser absolutamente plausível, consistente, que tenha uma perspectiva de êxito. Nossa cultura não é assim. No Brasil a cultura é de ajuizar a ação e ver no que dá. Mas o processo já é uma pena autônoma, é uma pena tremenda, porque gera efeitos aflitivos, custos enormes para as partes, danos morais e a mácula da improbidade. Aliás, o processo como penalidade autônoma parece ser uma alternativa eleita por vários fiscalizadores, uma forma de escapar ao rigor do judiciário no controle das garantias. A mentalidade talvez seja a seguinte: já que no judiciário não se consegue condenar a qualquer custo, melhor começar a punir através do processo.” Cf. HAIDAR, Rodrigo. Remédio errado: “Ação de improbidade administrativa tem se prestado a abusos”. Revista Consultor Jurídico, São Paulo, 23 jan. 2011. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2011-jan-23/entrevista-fabio-medina-osorio-especialista-direito-administrativo&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016.

[64] “The proper exercise of discretion or choice depends on the decision-maker´s being fully apprised of the facts and the possible alternatives.” Cf. HOEXTER, Cora. Administrative law in South Africa. 2.nd ed. Claremont: JUTA, 2013, p. 362.

[65] Ibid., p. 363, tradução livre nossa.

[66] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Justice Tholie Madala. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/text/judges/former/justicetolemadala/1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[67] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Judges. Chief Justice Sandile Ngcobo. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicesandilengcobo/index1.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[68] SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Thabo Mvuyelwa Mbeki. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/thabo-mvuyelwa-mbeki&gt;. Acesso em: 28 mai. 2016.

[69] JORDAN, Will. Inside the battle for intelligence in South Africa. Analysis: Leaks reflect fight for soul of country’s spy agencies, accused of being out of control and in need of reform. Spy cables. Al Jazeera, Doha, 24 Feb. 2015. Disponível em: <http://www.aljazeera.com/blogs/africa/2015/02/battle-intelligence-south-africa-ssa-spy-cables-guardian-security-150224170928946.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[70] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (3 October 2007). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2007/20.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015, tradução livre nossa.

[71] SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Sakumzi (Saki) Justice Macozoma. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/sakumzi-saki-justice-macozoma&gt;. Acesso em: 28 mai. 2016.

[72] ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (3 October 2007). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2007/20.html&gt;. Acesso em: 22 dez. 2015.

[73] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[74] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[75] Ibid., loc. cit.

[76] PERU. Tribunal Constitucional (Pleno Jurisdiccional). Sentencia del Tribunal Constitucional. Exp. n.º 03891-2011-PA/TC. Lima, 16 de enero de 2012. Disponível em: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2012/03891-2011-AA.html&gt;. Acesso em: 26 mai. 2016, tradução livre nossa.

[77] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[78] Ibid., loc. cit., tradução livre nossa.

[79] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 4.ª ed. São Paulo: RT, 2011, p. 435.

[80] Ibid., loc. cit.

[81] MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/1999. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 355.

[82] Ibid., loc. cit.

[83] Ibid., loc. cit.

[84] Ibid., loc. cit.

[85] Ibid., loc. cit.

[86] FERRAZ, Sérgio; DALLARI, Adilson Abreu. Processo administrativo. 3.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 203.

[87] Ibid., loc. cit.

[88] Ibid., loc. cit.

[89] Ibid., loc. cit.

[90] CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo: introdução – organização administrativa – actos e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1970, t. 1, p. 435, citação adaptada à ortografia brasileira vigente.

[91] MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Transparência administrativa: publicidade, motivação e participação popular. 2.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 303.

[92] Ibid., loc. cit.

[93] Ibid., loc. cit.

[94] Ibid., loc. cit.

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O caso Simelane: nomeação de agente público com déficit de idoneidade moral e questionável reputação ilibada

O CASO SIMELANE: O CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS DE NOMEAÇÃO EXPEDIDOS PELO CHEFE DO PODER EXECUTIVO, À LUZ DO CRITÉRIO DAS CONSIDERAÇÕES RELEVANTES E DO PRINCÍPIO DA RACIONALIDADE[1][2]

 

The Simelane Case: The judicial review of the acts of appointment issued by the head of the executive branch, in light of relevant considerations and the principle of rationality.

 

Hidemberg Alves da Frota[3]

 

Sumário: 1. Introdução. 2. O julgamento pela Suprema Corte de Apelação (acórdão do caso 263/11). 2.1 O substrato fático do caso Simelane. 2.2 O critério das considerações relevantes e irrelevantes. 3. O julgamento pela Corte Constitucional da África do Sul (acórdão do caso CCT 122/11). 3.1 O voto condutor de Yacoob. 3.1.1 A primazia dos critérios objetivos do Direito Positivo. 3.1.2 O controle da racionalidade da decisão e do processo decisório. 3.2 A crítica de Frank Snyckers. 3.3 Racionalidade, razoabilidade, legalidade e rule of law. 3.4 Conexão racional e proporcionalidade. 4. Considerações finais.

 

Resumo: Este artigo pretende difundir, na comunidade jurídica de língua portuguesa, subsídios teóricos hauridos do julgamento do processo judicial Democratic Alliance v President of South Africa and Others (caso Simelane). Analisam-se as peculiaridades desse caso concreto, os principais argumentos esposados pela Suprema Corte de Apelação e pela Corte Constitucional da África do Sul, o posicionamento da doutrina sul-africana, o contexto subjacente do Direito Administrativo e do Direito Constitucional sul-africanos contemporâneos e o seu diálogo com o Direito Administrativo Comparado e com a história do Direito sul-africano. Ao fim, inspira-se em tal julgado para propor a adoção do princípio da racionalidade e do critério das considerações relevantes como balizas para o controle, pelo Poder Judiciário brasileiro, de nomeações que consubstanciam atos de natureza político-governamental ou análoga.

 

Palavras-chave: caso Simelane; racionalidade; considerações relevantes; atos de nomeação; atos político-governamentais; controle judicial do Poder Executivo.

 

Summary: This article aims to inform the Portuguese-speaking legal community about the theoretical underpinnings that were drawn from the trial of Democratic Alliance v President of South Africa and Others (the Simelane case). The peculiarities of this case are examined, and the main arguments upheld by the Supreme Court of Appeal and the Constitutional Court of South Africa are analyzed. The article addresses the position of the South African doctrine and reflects on the underlying context of contemporary South African administrative law and constitutional law and their engagement with administrative comparative law and the history of South African law. Finally, based on this evaluation, the adoption of relevant considerations and the principle of rationality is proposed, to act as guidelines for the Brazilian judiciary in its review of appointments that have a political and governmental or similar nature.

 

Keywords: Simelane case; rationality; relevant considerations; acts of appointment; political and governmental acts; judicial review of the Executive Branch.

 

  1. Introdução

 

O caso Simelane representa julgado emblemático da África do Sul quanto à obrigatoriedade de que a prerrogativa do Chefe do Poder Executivo de nomear autoridades em relação às quais se exige(m) idoneidade moral ou requisito(s) análogo(s) seja levada a cabo por meio de procedimento dotado de racionalidade, no qual o mandatário, antes de adotar a decisão principal e final, considere eventuais e pertinentes alegações a propalarem dúvidas fundadas (à primeira vista, plausíveis, no plano fático-jurídico) acerca das incolumidades moral e funcional do candidato, sob pena do ato nomeatório ser desconstituído pela via judicial, para que o procedimento seja refeito, mediante a manifesta apreciação, na esfera governamental, de fatos ou fatores relevantes que foram ignorados ou minimizados. Como substrato, radica a discussão em torno da incidência e da aplicabilidade de princípios e institutos do Direito Administrativo no controle judicial de atos do Poder Executivo atinentes à função político-governamental.

No acórdão (§ 95, nº 3) de Democratic Alliance v President of South Africa and Others[4], de 5 de outubro de 2012, a Corte Constitucional da África do Sul[5], capitaneada pelo voto do então Acting Deputy Chief Justice, Zak Yacoob[6], ratificou o aresto (§ 124, nº 2, alínea a) da Suprema Corte de Apelação[7] de 1 de dezembro de 2011, que declarara inconsistente com a Constituição de 1996 e inválida[8] a nomeação do advogado Menzi Simelane, em 25 de novembro de 2009, pelo Presidente da República[9], Jacob Gedleyihlekisa Zuma, para o exercício do mandato decenal[10] de Diretor Nacional de Persecuções Públicas, à vista da ausência de conexão racional entre a finalidade legítima de nomeação de candidato adequado às “qualificações” legais do cargo e o procedimento da cúpula do Governo de desconsiderar questionamentos importantes e dúvidas fundadas (suscitadas por órgãos de controle e investigação do Executivo Nacional) sobre as integridades moral e funcional de Simelane.

 

  1. O julgamento pela Suprema Corte de Apelação (acórdão do caso 263/11)

 

A Suprema Corte de Apelação[11], ao acolher, de forma unânime, o voto do Judge of Appeal Navsa[12] e, por consequência, dar provimento ao apelo interposto pela Aliança Democrática[13], julgou irracional e inválida a nomeação de Simelane, como novo Diretor Nacional de Persecuções Públicas (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Ao expender o seu juízo de valor, um dos aspectos levados em conta pela Suprema Corte de Apelação relacionou-se ao fato da convicção do Presidente da República de que Simelane seria a pessoa adequada para chefiar a Autoridade Nacional Persecutória[14] (“fit and proper person”) (a) haver sido preconcebida, na medida em que o mandatário sul-africano propendia a nomeá-lo[15] antes[16] mesmo de consultar a respeito o então Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional Radebe[17] e, ademais, (b) empregara, o Presidente Zuma, abordagem errônea, ou seja, em vez de perquirir se Simelane possuía as “qualificações” (qualifications) exigidas pelo Direito Positivo para o cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas – planteadas na apontada seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória –, optou por inverter o raciocínio, partindo da premissa (a contrario sensu) de que, se nada havia contra o candidato, não existia óbice à sua nomeação (acórdão do caso 263/11, § 108) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

 

2.1 O substrato fático do caso Simelane

 

Além disso, a SCA assentou que o Presidente da República e o então Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional omitiram-se do dever de agir, a despeito das críticas à conduta funcional de Simelane contidas no relatório do Inquérito Ginwala (Ginwala EnquiryGE), de 4 de novembro de 2008, e da posterior recomendação, de 6 de abril de 2009, pela Comissão do Serviço Público (Public Service ComissionPSC), de que fosse deflagrado inquérito disciplinar para apurar a responsabilidade daquele agente público, em função dos fatos noticiados no relatório em tela (acórdão do caso 263/11, § 108) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Ainda que o Inquérito Ginwala[18] tenha se destinado tão só a verificar se o antecessor de Simelane na chefia da Autoridade Nacional Persecutória, Vusumzi “Vusi” Pikoli, encontrava-se apto a permanecer como Diretor Nacional de Persecuções Públicas e embora o relatório da indicada Comissão de Inquérito haja recomendado a recondução de Pikoli à chefia da ANP (fora afastado, provisoriamente, do cargo pelo então Presidente da República, Thabo Mvuyelwa Mbeki[19]), tal manifestação conclusiva da Comissão Ginwala não se ateve ao objeto do Inquérito, a ponto de albergar críticas acerbas a Simelane, na qualidade de Diretor-Geral de Justiça e Desenvolvimento Constitucional[20] (o terceiro agente público de maior estatura hierárquica do então Ministério da Justiça e Desenvolvimento Constitucional da África do Sul, atual Ministério da Justiça e Serviços Correcionais[21]), por força de irregularidades funcionais em que teria incidido antes e durante o Inquérito Ginwala (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

A Comissão Ginwala percebeu que, como Diretor-Geral de Justiça e Desenvolvimento Constitucional, Simelane atuara de modo deletério à autonomia da Autoridade Nacional Persecutória, ao longo da gestão de Pikoli, como Diretor Nacional de Persecuções Públicas, contribuindo para interferência externa – oriunda do Ministério da Justiça e Desenvolvimento Constitucional – na investigação da conduta de Jackie Selebi[22], à época Comissário Nacional de Polícia da África do Sul (National Comissioner) e Presidente da Interpol[23]. Ademais, notou que Simelane, relativamente ao Inquérito Ginwala, prejudicara o direito de defesa de Pikoli e a apuração de responsabilidade levada a efeito pela própria Comissão Ginwala, inclusive ao prestar informações e depoimento àquela Comissão de forma imprecisa e inverídica, conforme o retrospecto consignado, pelo juízo de origem, a saber, a Corte Superior de Gauteng do Norte (North Gauteng High Court), no acórdão correspondente ao caso 263/11, §§ 12, 17, 18 e 37 a 44, de que se destacam os seguintes aspectos (ÁFRICA DO SUL, 2015v):

  1. Simelane, quando Diretor-Geral de Justiça e Desenvolvimento Constitucional, minutou as manifestações do Governo da África do Sul perante a Comissão Ginwala, as quais, em vez de esclarecerem os eventos ocorridos na semana imediatamente anterior ao afastamento provisório de então Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional Pikoli, em 23 de setembro de 2007, pelo à época Presidente da República Mbeki (fatos possivelmente decisivos para Mbeki haver tomado essa medida administrativa cautelar), enfatizaram considerações sobre as dificuldades de relacionamento ao longo de vários anos entre Pikoli e a então Ministra da Justiça e Desenvolvimento Constitucional, Brigitte Sylvia Mabandla (ÁFRICA DO SUL, 2015v).
  2. Ao coordenar a prestação de informações, remetidas pelo Governo da África do Sul à Comissão Ginwala, Simelane omitiu informações e documentos relevantes ao deslinde da apuração e, ao atribuir a Pikoli atos supostamente desabonadores, ventilou, quando minutou tais manifestações, alegações exageradas e desprovidas de embasamento fático (insinuação de desonestidade funcional, em desfavor de Pikoli, reiterada por Simelane em depoimento perante a Comissão), no tocante às quais, em sua parcela significativa, tivera de se retratar, ao ser interrogado (cross-examination), no seio da Comissão, pela defesa do então Diretor Nacional de Persecuções Públicas. Como depoente, mostrou-se contraditório e impreciso (espargindo afirmativas inconsistentes) e autoindulgente em relação a sua postura relativa a Pikoli (ÁFRICA DO SUL, 2015v).
  3. Mesmo estando de posse de ofício datado de 17 de setembro de 2007 (minutado pelo próprio Simelane), endereçado pelo Presidente Mbeki à Ministra Mabandla, em que aquele requerera desta que obtivesse de Pikoli, então Diretor Nacional de Persecuções Públicas, informações sobre a intenção do DNPP de que o Comissário Nacional Selebi fosse preso e processado na esfera penal, Simelane, em 1º de novembro de 2007, informou ao escritório de advocacia Deneys Reitz Inc (incumbido da defesa de Pikoli) não ter os documentos solicitados por tal firma de advocacia, a qual, em 22 de outubro de 2007, pleiteara dele todas as comunicações e outros documentos (a) que estivessem em sua posse ou na do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional (de que era, reprisa-se, Diretor-Geral), recebidos a partir de 15 de setembro de 2007, e (b) que se relacionassem à investigação e à persecução penais de Selebi (ÁFRICA DO SUL, 2015v)cacia rnecido a Deneys Reitz,nformaç de 17 de setembro de 2007, endereçada pelo Presidente da Rep.
  4. Somente quando interrogado, perante a Comissão Ginwala, pela defesa de Pikoli, Simelane admitiu que, quando Diretor-Geral do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional, minutara ofício datado de 18 de setembro de 2007 e assinado pela Ministra Mabandla, a requerer (em consequência do ofício a ela endereçado pelo Presidente Mbeki, datado, rememore-se, de 17 de setembro de 2007) informações do Diretor Nacional de Persecuções Públicas Pikoli acerca da investigação atinente ao Comissário Nacional Sebele, orientando Pikoli a abster-se de prosseguir com a linha investigativa adotada, até que a própria Ministra se desse por satisfeita (“until she was satisfied”), quanto à existência de informações e evidências suficientes para a prisão de Sebeli e sua persecução penal (ÁFRICA DO SUL, 2015v).
  5. Também praticou outra ilegal intromissão na independência funcional da Autoridade Nacional Persecutória, ao valer-se da competência de controle da ANP ínsitas ao cargo de Diretor-Geral do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional (Accounting Officer), para interferir nas atribuições daquela de persecução penal (intrusão pivô de constantes entreveros entre Simelane e Pikoli). Apenas na ocasião em que foi interrogado pela defesa de Pikoli (cross-examination), admitiu que, quando se intrometera nas tarefas finalísticas da Autoridade Nacional Persecutória, encontrava-se ciente de orientação jurídica (consulta jurídica provocada pelo próprio Simelane) que, em favor da autonomia da ANP para o exercício de suas atividades-fim (infensa a ingerências externas), posicionara-se, tal parecer jurídico, em sentido contrário ao entendimento de Simelane, o qual adotara interpretação que alargara, sem respaldo constitucional, a abrangência da função de controle do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional sobre a ANP, para além da fiscalização da gestão administrativa, financeira e orçamentária – accounting responsability[24] – a que deveria se limitar (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

 

2.2 O critério das considerações relevantes e irrelevantes

 

De acordo com a Suprema Corte de Apelação, o Presidente Zuma e o Ministro Radebe incorreram em erros materiais e formais[25] contrários à racionalidade e à legalidade (juridicidade constitucional[26]), ao reputarem irrelevantes as considerações da Comissão Ginwala e a preocupação do anterior (2008-2009) Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional, Mohamed Enver Surty (ÁFRICA DO SUL, 2015w), acerca do comportamento adotado, em tal situação, por Simelane e, por conseguinte, ao deixarem ambos de aprofundar a apuração de responsabilidade iniciada pela Comissão do Serviço Público (provocada por Surty, ainda na titularidade da Pasta), valendo-se, Zuma e Radebe, do entendimento de que o Inquérito Ginwala não atingiria a reputação de Simelane nem afetaria a sua integridade (no contexto em estudo, depreende-se que integridade – integrity – refere-se às incolumidades moral e funcional), porque a Comissão Ginwala não investigara a sua conduta, e sim a de Pikoli (acórdão do caso 263/11, §§ 109 a 112) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Frisou-se que o Presidente da República ignorou questões relevantes (“ignored relevant considerations”)[27], desviou-se do escopo da sua potestade[28] (“misconstrued his powers”), procedeu de maneira irracional (“acted irrationally”) e, ao cogitar a nomeação de Simelane, não se deteve no exame da matéria com o cuidado proporcional à importância do cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas para a salvaguarda do rule of law e do êxito da democracia, mostrando-se insuficientes, para tanto, (1) o nível de interação entre ambos (nomeante e nomeado) e (2) o grau de conhecimento, esposado pelo Presidente Zuma, acerca da trajetória do candidato e do seu currículo (acórdão do caso 263/11, §§ 112 a 114) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Salientou-se, ainda, que a decisão do Presidente da República de nomear o titular da Autoridade Nacional Persecutória é passível de revisão judicial, por se enquadrar (a indicada circunstância fática) no conceito de jurisdictional facts (assim compreendidos os eventos passíveis de serem submetidos à apreciação do Poder Judiciário, por meio de sua função jurisdicional, devido ao descumprimento, por agente público, de normas de Direito Material que condicionam o exercício de sua potestade ou exigências de ordem procedimental ou processual[29]), tendo-se em mente que não se resume a uma avaliação subjetiva do governante (inspirada somente em valores morais e estéticos do Chefe do Executivo Nacional), porquanto a análise detida da história de vida pessoal e profissional da pessoa natural cogitada para o exercício desse elevado múnus público revelaria, de modo objetivo, se o candidato seria íntegro, consciencioso, experiente e com patamar consistente de honestidade (balizas, lembre-se, dimanadas da seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória), à altura do desiderato constitucional de que a atuação do Diretor Nacional de Persecuções Públicas preserve e proteja a ANP e o DNPP, como instrumentos de promoção do rule of law, no sentido de prevalência da ordem constitucional (“[…] to be objectively assessed to meet the constitutional objective to preserve and protect the NPA and the NDPP as servants of the rule of law”) (acórdão do caso 263/11, §§ 114 a 118) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Ainda que a prerrogativa do Presidente da República da África do Sul de nomear o Diretor Nacional de Persecuções Públicas decorra do desempenho do lídimo mandato constitucional daquele, fruto (indireto) da soberania popular[30], acentuou-se que a defesa da ordem constitucional tornara indispensável, neste caso concreto, a interveniência do Poder Judiciário, haja vista que o excesso de controvérsias pendentes de esclarecimento sobre a integridade e a experiência de Simelane evidenciara (1) que o Presidente Zuma não aferira, de forma adequada, se o candidato, de fato, preenchera os requisitos objetivos da seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória e (2) que, se houvesse examinado a matéria com o devido cuidado, poderia chegar à conclusão desfavorável à nomeação daquele profissional da Advocacia (acórdão do caso 263/11, §§ 121 a 122) (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Essa ponderação da Suprema Corte de Apelação da África do Sul recorda, no Direito Administrativo australiano, o conceito do critério das considerações relevantes e irrelevantes, tal como definido por Peter Cane (docente da Universidade Nacional Australiana):

 

Ao formularem decisões e normas, os administradores [públicos] não devem considerar questões irrelevantes ou desconsiderar as relevantes, tendo em vista que, caso a matéria relevante fosse considerada ou a irrelevante ignorada, uma decisão ou norma diferente poderia ter sido (mas não necessariamente seria) adotada.[31] (CANE, 2011, p. 173, tradução livre nossa)

 

De outra banda, o referido julgado, ao declarar que o Presidente da República olvidara ou menosprezara notícias de irregularidades que, atribuídas a Simelane, sinalizavam, em tese, que tal candidato encontrava-se aquém dos requisitos legais para o cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas, discriminados na seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória, patenteia o ensinamento da doutrina administrativista britânica de que as considerações relevantes do caso concreto são, em regra, hauridas, de forma explícita ou implícita, do diploma legislativo (statute)[32] em que se embasa o ato decisório impugnado[33] (ÁFRICA DO SUL, 2015v).

Timothy Endicott remarca que “uma autoridade pública que não age à luz de considerações relevantes não está genuinamente fazendo aquilo para o qual lhe foi conferido o poder de fazê-lo” (“[…] is not doing what is was given power to do”) e descreve as considerações relevantes como sendo aquelas de feitio cogente, em relação às quais recai sobre o agente incumbido do dever de decidir o múnus de levar em conta, quer queira, quer não (“[…] the decision maker ought to take into account”), sendo-lhe, em outras palavras, defeso ignorá-las ou menosprezá-las (ENDICOTT, 2015, p. 280, grifo do autor).

Depreende-se do magistério daquele docente da Universidade de Oxford que existem (1) considerações relevantes, seja porque sua observância pela autoridade competente é preconizada, de forma específica, pela ordem jurídica (conjugada com o exame dos fatos correlatos), seja porque, a despeito da ausência de manifesta previsão na legislação regente, qualquer autoridade razoável, ao decidir, considerá-las-ia, e (2) considerações irrelevantes, quer em virtude do ordenamento jurídico, de forma específica, preceituar sua desconsideração (bem como da matéria fática a elas referente), quer em virtude de que toda autoridade que, na respectiva circunstância, procedesse de modo razoável, olvidá-las-ia (“[…] the law specifically requires the decision maker to attend to or to ignore (and the facts that relate to those ground”; […] “that are not specified by law, but which no reasonable decision maker would ignore or which no decision maker would act on (and the facts that relate to those grounds)” (ENDICOTT, 2015, p. 281).

 

  1. O julgamento pela Corte Constitucional da África do Sul (acórdão do caso CCT 122/11)

 

3.1 O voto condutor de Yacoob

 

A Corte Constitucional da África do Sul, por intermédio do voto condutor do então Acting Deputy Chief Justice Yacoob (à época, apenas o Acting Justice Zondo[34] alinhavou voto em separado[35]), compartilhou, mas com motivação própria, o posicionamento da Suprema Corte de Apelação de que houvera irracionalidade na decisão executiva (executive decision) – ato político-governamental, distinto da ação administrativa propriamente dita (regida pela Lei de Promoção da Justiça Administrativa)[36] – do Presidente da República, na qualidade de Chefe do Executivo Nacional, de nomear Simelane o Diretor Nacional de Persecuções Públicas (acórdão do caso 122/11, §§ 86 a 91) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

 

3.1.1 A primazia dos critérios objetivos do Direito Positivo

 

A Corte Constitucional corroborou o pensamento da Suprema Corte de Apelação de que a avaliação, pelo Presidente da República, se determinado candidato atende os requisitos legais para o cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas (“does fulfil the fit and proper requeriment stipulated by Act”), sujeita-se a marcos normativos objetivos, a lastrearem eventual controle externo posterior, por intermédio da função jurisdicional do Poder Judiciário (“objective jurisdictional facts”), ainda que o advento de tal ato nomeatório envolva a formulação de juízo de valor pelo Chefe do Executivo Nacional e mesmo que se controverta se dado requisito existe no mundo jurídico ou se fora contemplado no caso concreto (acórdão do caso 122/11, §§ 14 a 24) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Karthy Govender, em sintonia com o entendimento compartilhado, em essência[37], pela Corte Constitucional e pela Suprema Corte de Apelação, assere que o processo decisório relativo à nomeação e à destituição do Diretor Nacional de Persecuções Públicas, do Protetor Público e dos membros da Comissão de Direitos Humanos da África do Sul curva-se, em virtude do princípio da legalidade (juridicidade constitucional), a critérios objetivos previstos no Direito Positivo, com esteio constitucional, e passíveis de controle judicial de racionalidade, relacionados à exigência de que sejam desempenhados com independência funcional, por pessoas munidas de adequado perfil (“fit and proper person”), diferente de decisões puramente políticas, em que prepondera a discricionariedade subjetiva, por meio da qual o Presidente da República nomeia, por exemplo, membros do Gabinete de Ministros, Altos Comissários e Embaixadores[38], em relação aos quais a legislação não estabelece requisitos objetivos (não prevê independência funcional nem qualificações para os respectivos cargos), o que torna, a seu sentir, improvável a sindicabilidade judicial de tais atos nomeatórios (GOVENDER, 2015b, p. 457-459, 464-465).

O voto de Yacoob sublinha que as conclusões da Comissão Ginwala detrimentosas a Simelane foram (e, à época, permaneciam sendo) de alta relevância à aferição (1) da credibilidade, (2) da honestidade, (3) da integridade e (4) da postura conscienciosa ou não do candidato, requisitos entalhados, rememore-se, na seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória (acórdão do caso 122/11, § 86) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

No tocante ao então Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional, tal voto majoritário estimou como infeliz (“unfortunate”) a recomendação de Radebe ao Presidente Zuma, para que este, como Chefe do Executivo Nacional, (a) ignorasse a parcela do relatório daquela Comissão de Inquérito a respeito de Simelane (recomendação do titular da Pasta da Justiça e Desenvolvimento Constitucional baseada no raciocínio de que o Inquérito Ginwala fora concebido, não para investigar Simelane, e sim Pikoli, seu antecessor na chefia da ANP) e, por conseguinte, (b) nomeasse Simelane sem aprofundar a apuração de responsabilidade (acórdão do caso 122/11, §§ 86 a 87) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

 

3.1.2 O controle da racionalidade da decisão e do processo decisório

 

Nesse passo, o voto condutor de Yacoob consignou que o Presidente da República vulnerou a racionalidade de todo o processo decisório que culminara na nomeação de Simelane, como novo Diretor Nacional de Persecuções Públicas, (a) por haver ignorado as conclusões negativas da Comissão Ginwala sobre a conduta de Simelane, (b) levado em conta o relatório de tal Comissão de Inquérito somente no que concernira a Pikoli e (c) deixado de prosseguir com a investigação acerca das irregularidades atribuídas, pela Comissão, a Simelane. Remarcou-se a ausência de nexo de racionalidade entre o meio adotado e a finalidade anelada pelo Presidente da República, ante a incongruência do Chefe do Executivo Nacional olvidar os indícios de desonestidade de Simelane detectados pela Comissão Ginwala, para alcançar a finalidade de nomear um Diretor Nacional de Persecuções Públicas consciencioso e imbuído de credibilidade correspondente à estatura desse elevado múnus público (acórdão do caso 122/11, §§ 86 a 89) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Para Alistair Price, o caso Simelane, mormente o voto condutor de Yacoob, confirma que a revisão judicial pautada no princípio da legalidade (juridicidade constitucional) pode abarcar não apenas o decisum atacado, como também o seu processo de produção e o seu procedimento (“include the decision-making process and its procedure”)[39], estendendo-se, inclusive, à verificação se, no raciocínio desenvolvido pela autoridade competente, atinou-se, ou não, com as relevantes considerações do caso concreto – “the decision-makers process of reasoning (regarding taking relevant considerations into account)” (PRICE, 2015, p. 7-8, 10, grifo do autor).

Em tal tessitura, não é demasia resplender: cuida-se de controle judicial do Poder Executivo arrimada em feição genérica de legalidade, como princípio constitucional implícito, sinônimo de juridicidade constitucional, consectário da supremacia constitucional (positivada, originalmente, pela seção 4(1)(2) da Constituição Interina de 1993[40]) e do rule of law (ambos integrantes do elenco de valores fundadores – “foundational values” – da República da África do Sul, agasalhados na seção 1(c) da Constituição sul-africana de 1996[41]), que não se confunde com a legalidade administrativa stricto sensu, tal como conhecida no Brasil (a atrelar o Estado-Administração a uma prévia e expressa autorização em lei formal[42], submetida ao devido processo legislativo), mas também difere da prática jurídica brasileira em torno da legalidade administrativa lato sensu (juridicidade)[43], porque o princípio da legalidade na contextura sul-africana, ainda que incida sobre o exercício de todos os provimentos estatais (quer os atos estatais administrativos, quer os atos estatais não administrativos), tem sido, em regra, invocado, pela jurisprudência, (1) nas hipóteses não abrangidas pelo regime jurídico da Lei de Promoção da Justiça Administrativa (aplicação subsidiária e, portanto, residual) ou, ainda, (2) como alternativa à PAJA (relegando-se ao arbítrio do julgador, como se ao magistrado fosse conferida discricionariedade para optar, ao seu talante, entre as balizas da PAJA e do princípio da legalidade), fenômeno descrito, de forma crítica, pela dogmática administrativista da África do Sul, como a formação e a expansão do “universo paralelo do Direito Administrativo”[44] (ANDREAS, 2015, p. 38-42; BRAND; MURCOTT, 2015, p. 61-62, 69; HENRICO, 2015, p. 750-757; HOEXTER, 2013, p. 124; KOHN, 2015a, p. 33-35; PRICE, 2015, p. 10-11, 13, 15; KRÜGER, 2015, p. 473-474, 479-480).

Ao comentar o caso Simelane, Govender percebeu que, somente depois de apreciar as razões externadas em juízo pelo Executivo Nacional, é que o Poder Judiciário pôde (1) constatar essa discrepância entre o método ou os meios empregados e o propósito perseguido e (2) concluir que a irracionalidade afetara todo o processo decisório (GOVENDER, 2015b, p. 464).

À luz do voto condutor de Yacoob, Govender chegou à ilação de que determinado erro de fato ou de direito torna indispensável a invalidação judicial da decisão impugnada nas situações em que se comprova haver inquinado de irracionalidade, in totum, o processo decisório (GOVENDER, 2015b, p. 462-463).

A referida docente da Universidade de KwaZulu-Natal resplandece que o desenvolvimento da revisão judicial da ação executiva (para o qual foram artífices, entre outros, os julgados da Suprema Corte de Apelação e da Corte Constitucional do caso Simelane, ora glosados) incorporou o requisito das razões adequadas (“adequate reasons”), como critério de controle do processo decisório não administrativo do Poder Executivo (“non-administrative decision making”) e meio de fomento da governança responsável (“responsible governance”), cuja declinação é, em sua opinião, essencial para se aquilatar a racionalidade ou não da decisão impugnada (sem o Poder Judiciário saber os motivos da ação estatal sub judice, não há como o órgão judicial aferir se decisão atacada foi racional ou não), dilucidando que, na tessitura sul-africana, a ação executiva consiste na formulação de políticas públicas (“formulating policy”), enquanto que a ação administrativa diz respeito à implementação da legislação (“implementing legislation”) (GOVENDER, 2015a, p. 92-93, GOVENDER, 2015b, p. 461, 464)[45].

Nas 3 (três) etapas em que aplicou o teste da racionalidade, Yacoob detectou conduta irracional relativamente ao Executivo Nacional (acórdão do caso 122/11, §§ 36 a 37, 39 a 40 e 86 a 89) (ÁFRICA DO SUL, 2015d)[46]:

  1. Primeiro, indagou se os fatos ignorados eram relevantes. Constatou que, de fato, possuíam relevância, porque, em tese, teriam o condão de evidenciar, mediante, de preferência, o aprofundamento da investigação iniciada pela Comissão do Serviço Público, que Simelane não preenchia os requisitos imanentes ao cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas.
  2. Depois, questionou se a desconsideração de questões pertinentes fora usada, pela autoridade estatal, como meio para atingir determinado fim. Percebeu que o Presidente da República, para preencher o cargo de DNPP, deixou de considerar graves irregularidades noticiadas pela Comissão Ginwala a respeito de Simelane.
  3. Por último, verificou as consequências (a repercussão ou não) da desconsideração de fatos relevantes sobre a validade da decisão executiva impugnada, perquirindo se aquela omissão inquinara, parcial ou integralmente, os atos componentes do procedimento de nomeação (inclusive se acarretara a irracionalidade do ato decisório final). Notou que a desconsideração das irregularidades informadas pela Comissão Ginwala afetou, por completo, o processo decisório, devido à incoerência entre o meio utilizado (consubstanciado na desconsideração de supostas irregularidades funcionais de monta atribuídas a Simelane pela Comissão Ginwala) e o fim a que serve essa potestade do Chefe do Executivo Nacional (presta-se ao desiderato de nomear candidato de perfil apropriado à chefia da Autoridade Nacional Persecutória).

O voto condutor de Yacoob enfatizou a irracionalidade do processo decisório que redundara na nomeação de Simelane, como Diretor Nacional de Persecuções Públicas, e determinou a reexame da matéria pelo Presidente da República, (1) sem perquirir, Yacoob, se o candidato reunia as “qualificações” (qualifications) legais indispensáveis à chefia da Autoridade Nacional Persecutória – encaixilhadas na multicitada seção 9(1)(b) Lei da Autoridade Nacional Persecutória –, (2) nem indagar a presença de razões ocultas (“ulterior motive”) a propelirem o Presidente Zuma a nomeá-lo, (3) ressalvando a eventual possibilidade de que Simelane fosse novamente nomeado DNPP, caso o Chefe do Executivo Nacional, uma vez apreciadas as explicações do candidato sobre as irregularidades noticiadas pela Comissão Ginwala, voltasse a concluir que se tratava de pessoa natural adequada ao exercício de tal cargo público (“a fit and proper person”), e (4) modulando o campo de incidência da declaração de invalidade do seu ato nomeatório, ao vedar que, automaticamente (por si só), contaminasse a validade de todos os atos funcionais praticados por Simelane, quando DNPP, e condicionar a impugnação de tais atos funcionais à invocação, pelo eventual interessado na desconstituição do respectivo ato, de motivos diversos, que não se relacionem à invalidação judicial da nomeação de Simelane (acórdão do caso 122/11, §§ 90 a 93) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Segundo Govender, para que a nomeação de Simelane fosse infensa às máculas identificadas pelo Poder Judiciário, o Presidente da República (1) teria de analisar, de modo integral, os requisitos objetivos do cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas (“analyse and […] appreciate fully the requirements for the job”), (2) verificar se o candidato preferido atendia tais exigências do Direito Positivo (“whether the preferred candidate met these requirements”), (3) debruçar-se sobre eventuais preocupações que surgissem ao longo do processo decisório (“interrogate any concerns that may arise”) e (4) proceder à expedição do ato nomeatório tão só quando essas questões sobre a integridade do postulante àquele cargo fossem enfrentadas de maneira apropriada (“only make an appointment if the concerns are appropriately and adequately addressed”)  (GOVENDER, 2015b, p. 464).

O voto condutor de Yacoob realçou o dilatado alcance do critério da racionalidade, por exprimir exigência mínima atinente ao conjunto de atos do Presidente da República (quer como Chefe de Estado, quer como Chefe do Executivo Nacional), e aos demais atos estatais (inclusive outras decisões executivas, bem assim ações administrativas), a abarcar seja a decisão propriamente dita, seja o processo ou procedimento no qual se forjou, a título de padrão jurídico essencial de legalidade ‒ legality vista como constitutional legality (PRICE, 2015, p. 10), o que significa juridicidade constitucional – a permear as atividades estatais em geral, por meio do qual o órgão de controle aquilata o liame e a congruência entre os meios que o agente público lançou mão para concretizá-los e a finalidade dos poderes a ele conferidos (acórdão do caso 122/11, §§ 35 a 37 e 40 a 44) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Yacoob reputou compatível com a separação de poderes a eventual declaração judicial de invalidade de uma decisão executiva (ato político-governamental), tendo em mira que a racionalidade, repisa-se, traduz padrão basilar de legalidade (juridicidade constitucional) exigível de todos os agentes públicos e, sob outro ângulo, considerando que o controle de racionalidade é a única hipótese de intervenção do Poder Judiciário na seara das decisões executivas, diferente da fiscalização da legalidade das ações administrativas, que também podem sofrer revisão judicial em caso de decisões administrativas irrazoáveis (“unreasonable”) e/ou ofensivas à justiça procedimental ou processual (“procedurally unfair”)[47] (acórdão do caso 122/11, §§ 41 a 44) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Govender enxerga na adoção, em tal julgado, do supracitado método tripartite uma resposta da Corte Constitucional da África do Sul ao questionamento, máxime na comunidade política, (1) se a expansão do controle de racionalidade do Poder Público e (2) se o fortalecimento da revisão judicial da ação executiva (fenômenos interligados), não estariam erodindo a separação dos Poderes de Estado e levando o Poder Judiciário a extrapolar os lindes de sua competência jurisdicional (GOVENDER, 2015a, p. 92).

 

3.2 A crítica de Frank Snyckers

 

Frank A. Snyckers aponta incongruência nos julgamentos proferidos pela Suprema Corte de Apelação e pela Corte Constitucional da África do Sul no caso Simelane, arrimado neste raciocínio: se a nomeação de Menzi Simelane para o cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas consiste em fato sujeito à apreciação objetiva (“objective fact”) e, portanto, passível de revisão de cunho jurisdicional (“objective fact” + “jurisdicional fact” = “objective jurisdicional fact”), porque vinculada a requisitos legais (“statutory requirement of being fit and proper”), caberia ao Poder Judiciário se posicionar a respeito do preenchimento, por Simelane, de tais supostos requisitos objetivos previstos em lei formal (rememore-se, seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória), em vez de invalidar o ato nomeatório e determinar a reapreciação da matéria pelo Presidente da República (SNYCKERS, 2015, p. 35-36).

De acordo com Snyckers, o requisito legal de “fit and proper” para o desempenho do cargo de DNPP consubstancia, em verdade, fato jurisdicional de índole subjetiva (“subjective jurisdictional fact”), diferente do que ocorreria se o critério controvertido dissesse respeito, ad exemplum, a uma eventual idade mínima para o exercício de tal múnus público (SNYCKERS, 2015, p. 35-36).

Apesar dos requisitos legais do cargo de Diretor Nacional de Persecuções Públicas não espelharem critérios absolutamente objetivos (ao contrário de eventual exigência etária, quanto à idade mínima e/ou máxima), reduzem tanto a margem discricionária do Presidente da República quanto o universo de candidatos passíveis de nomeação.

A despeito da parcial deficiência argumentativa de tais julgados da Suprema Corte de Apelação e da Corte Constitucional, ao reputarem puramente objetivos os requisitos da seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória, assiste razão ao Poder Judiciário da África do Sul ao detectar omissão e irracionalidade no processo decisório levado a efeito na cúpula do Executivo Nacional, na medida em que o Presidente da República e o Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional deixaram de considerar questões relevantes acerca da integridade de Simelane, as quais, mediante a devida apuração e apreciação, poderiam, em tese, tornar inafastável a nomeação de candidato diverso, ao evidenciarem o inadimplemento, pelo candidato inicialmente cogitado, de tais balizas legais.

Ainda que os requisitos de “fit and proper” sejam conceitos, a priori, indeterminados e tragam consigo certa dose de subjetividade, há fatos objetivos contrários à moralidade pública que podem obstar o preenchimento dessas exigências legais, a exemplo de comprovados atos de corrupção e desonestidade funcionais.

Em verdade, a omissão do Executivo Nacional de considerar questões relevantes sobre a integridade do candidato é que constitui, no caso Simelane, o fato objetivo jurisdicional, a revelar processo decisório eivado de flagrante irracionalidade, já que anelar uma finalidade legítima de interesse público (nomeação do Diretor Nacional de Persecuções Públicas com perfil apropriado a esse elevado múnus público) não justifica utilizar-se de meios inadequados (não apreciação e não aprofundamento, pelo Presidente da República e pelo Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional, de investigação relacionada a fatos pertinentes às incolumidades moral e funcional de Simelane).

 

3.3 Racionalidade, razoabilidade, legalidade e rule of law

 

No caso Simelane, o voto condutor de Yacoob diferenciou os testes da racionalidade e da razoabilidade: enquanto o primeiro se adstringeria a aquilatar a presença de racionalidade entre os meios empregados e o fim colimado, o segundo verificaria se teria sido possível a adoção de meios mais adequados para se cumprir o mesmo propósito (acórdão do caso 122/11, §§ 29 a 32) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

Govender inferiu que, de acordo com tal aresto, a razoabilidade refere-se à revisão judicial da substância da decisão impugnada (o conteúdo do ato decisório), ao passo que a racionalidade diz respeito ao controle judicial da pertinência lógica entre os meios empregados e as finalidades almejadas (“logical connection between means employed and ends sought”), secundado da verificação se o exercício de determinada potestade estatal distorceu essa relação entre meios e fins (“the exercise of power distorts means and ends”), mas depurado da indagação – seara do controle de razoabilidade – se haveria meios melhores ou mais apropriados (GOVENDER, 2015b, p. 459-461).

Um dos significativos precedentes que antecede ao caso Simelane e serve de embasamento para o voto condutor de Yacoob (acórdão do caso 122/11, §§ 30 a 31 e 34 a 35) reside no julgamento de Albutt v Centre for the Study of Violence and Reconciliation and Others, em 23 de fevereiro de 2010, em que, no controle da racionalidade da prerrogativa do Presidente da República de conceder, em prol da reconciliação sul-africana, visando à reconstrução do País, perdão (“pardon”) a apenados condenados por motivos políticos, perscrutou-se a conexão racional entre os meios selecionados e o objetivo acalentado, sem haver a Corte Constitucional problematizado a existência ou não de meios alternativos mais adequados, concluindo pelo imperativo de que, a fim de que o perdão configure meio racional para patrocinar a reconciliação nacional, haja a prévia oitiva “das vítimas dos crimes, ou de seus familiares” (BRAND, MURCOTT, 2015, p. 71) (acórdão do caso CCT 54/09, §§ 51 a 52 e 74 a 75) (ÁFRICA DO SUL, 2015c; ÁFRICA DO SUL, 2015d; BRAND, MURCOTT, 2015, p. 61, 63, 69-73; GOVENDER, 2015b, p. 461; HOEXTER, 2015a, p. 183, 191; KOHN, 2015a, p. 34; KOHN, 2015b, p. 811, 828-831; PRICE, 2015, p. 2, 10, 11, 14)[48].

Citado, de maneira lateral, no voto de Yacoob (acórdão do caso 122/11, §§ 27 e 41 a 42), precede ao caso Simelane, de modo mais recuado, o julgamento, em 25 de fevereiro de 2000, de Pharmaceutical Manufacturers Association of South Africa and Another: In re Ex Parte President of the Republic of South Africa and Others, em que o voto condutor de Arthur Chaskalson (então Presidente e depois Chief Justice da Corte Constitucional) inaugurou a jurisprudência daquele Tribunal Constitucional a enxergar na racionalidade requisito mínimo imprescindível ao exercício das potestades incumbidas ao Poder Executivo e aos demais agentes públicos (“Rationality in this sense is a minimum threshold requirement applicable to the exercise of all public powers by members of the executive and other functionaries”), no que se refere ao nexo de racionalidade entre a decisão tomada (alvo do controle judicial) e a finalidade para a qual foi dado o poder decisório ao respectivo agente público (“The question whether a decision is rationally related to the purpose for which the power was given calls for an objective enquiry”), forte na premissa de que a conduta do agente público caracterizada, aos olhos do common law, como ultra vires, por exceder seus poderes delineados pelo Direito Legislado, corresponde, desde a Constituição Interina de 1993, a um ato constitucionalmente inválido, à luz da doutrina da legalidade (“What would have been ultra vires under the common law by reason of functionary exceeding a statutory power is invalid under the Constitution according to the doctrine of legality”), haja vista que a Constituição, sendo a lei suprema, modela todo o ordenamento jurídico, inclusive o common law  (“There is only one system of law. It is shaped by the Constitution which is the supreme law, and all law, including the common law, derives its force from the Constitution and is subject to constitutional control”) (acórdão do caso CCT 54/09, §§ 44, 51 a 52 e 74 a 75) (ANDREAS, 2015, p. 41-42; ÁFRICA DO SUL, 2015c; ÁFRICA DO SUL, 2015d; ENRICO, 2015, p. 754; HOEXTER, 2015a, p. 178, 187; KOHN, 2015a, p. 22, 26, 36; KRÜGER, 2015, p. 482-483; LANGA, 2015, p. 1; PRICE, 2015, p. 2, 10, 14).

Price, ao tecer reflexões a respeito do caso Simelane, vislumbrou a racionalidade como desdobramento indireto do rule of law, intermediado pela legalidade: preleciona que o princípio da racionalidade procede, de modo direto ou imediato, do princípio da legalidade e, de forma indireta ou mediata, origina-se do valor constitucional do rule of law (PRICE, 2015, p. 6, 10, 14-15).

Ante o conceito indeterminado de rule of law, a renomada obra Administrative Law, de Sir William R. Wade, atualizada por Christopher F. Forsyth, assinala duas principais acepções (WADE; FORSYTH, 2014, p. 15-16):

  1. Rule of law, como agir governamental que deve estar em conformidade com a lei (“[…] done according to law”), isto é, chancelado, de maneira direta ou indireta, pelo Direito Legislado (“authorized directly or indirectly by Act of Parliament”), sob pena de intervenção judicial (“The affected person may always resort to the courts of law, and if the legal pedigree is not found to be perfectly in order the court will invalidate the act, which he can then safely disregard”).
  2. Rule of law, como sujeição do Governo a regras e princípios a emoldurarem a discricionariedade governamental, limitando o seu espectro (“[…] government should be conducted within a framework of recognized rules and principles which restrict discretionary power”), plexo normativo conjugado com o controle judicial do abuso discricionário não só repressivo mas também preventivo (“An essential part of the rule of law […] is a system of rules for preventing the abuse of discretionary power. […] And the rule of law requires that the courts should prevent the abuse of such powers”).

Na África do Sul democrática, a tônica do rule of law repousa, via princípio da legalidade, na supremacia constitucional (KRÜGER, 2015, p. 479-487), em consequência da ruptura, pela seção 4(1)(2) da Constituição Interina de 1993, com o paradigma britânico da soberania parlamentar[49].

Ainda que consolidada na jurisprudência sul-africana o nexo entre supremacia constitucional e rule of law, o conteúdo deste, ensina Rósaan Krüger, variará conforme as peculiaridades do caso concreto (KRÜGER, 2015, p. 479-487).

O principal exemplo fornecido pela docente da Universidade de Rhodes relaciona-se ao caso Masetlha (Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another )[50], julgado pela Corte Constitucional em 3 de outubro de 2007, em que a maioria, capitaneada pelo Vice-Presidente (Deputy Chief Justice), Dikgang Ernest Moseneke[51], reputou lícita a exoneração (baseada em alegada quebra de confiança), em 22 de março de 2006, de Billy Lesedi Masetlha, pelo então Presidente da República Thabo Mbeki, do cargo de Diretor-Geral da antiga Agência Nacional de Inteligência[52] (em verdade, Masetlha fora primeiro suspenso e depois tivera o seu mandato abreviado, em consequência do monitoramento indevido, pela Agência, do empresário Macozoma), porque a considerou legal e racional, ao passo que, para a minoria daquele Tribunal Constitucional, liderada pelo então Justice (futuro Chief Justice) Sandile Ngcobo, o ato de exoneração, além de contemplar a legalidade genérica e a racionalidade, precisaria estar imbuído da mencionada procedural fairness, em deferência ao princípio audi alteram partem, requisito inobservado, porque a expedição de tal ato decisório, na óptica minoritária da Corte, deveria haver sido precedida da oportunidade de Masetlha ser ouvido e de se manifestar a respeito da invocada quebra de fidúcia (ÁFRICA DO SUL, 2015f; HOEXTER, 2015a, p. 180, 191; KOHN, 2015b, p. 827-829; KRÜGER, 2015, p. 469-475, 478-487).

O liame entre legalidade e rule of law, na atual conjuntura sul-africana, remete-se ao papel sui generis, repisa-se, cada vez mais desempenhado pelo princípio da legalidade no panorama contemporâneo do Direito Constitucional e do Direito Administrativo sul-africanos: de forma recorrente, aplica-se o princípio da legalidade (a transluzir, recorde-se, a supremacia da Constituição), entre outras hipóteses, a título subsidiário, nas situações que, não tuteladas pelo regime jurídico da Lei de Promoção da Justiça Administrativa, instam o Poder Judiciário a abraçá-lo como marco jurídico precípuo a ser considerado, juntamente com o princípio da racionalidade[53] (ANDREAS, 2015, p. 38-42; HENRICO, 2015, p. 750-757; HOEXTER, 2013, p. 124; KOHN, 2015a, p. 33-35; PRICE, 2015, p. 10-11, 13, 15).

Além de diferenciar a racionalidade da legalidade, Price distingue, como Govender, a racionalidade da razoabilidade, vendo a racionalidade como uma baliza constitucional geral a que se submetem todas as modalidades de exercício do poder público, enquanto que reserva a razoabilidade a aplicações setoriais, adstritas a certas questões constitucionais, a exemplo destas hipóteses levantadas pelo docente da Universidade da Cidade do Cabo (PRICE, 2015, p. 7, 14):

  1. Se uma limitação de direito constitucional se afigura “razoável e justificável”, aos olhos da seção 36 da Constituição Final[54] (dispositivo que contém os requisitos para a limitação de direitos fundamentais);
  2. Se o Poder Legislativo tem adimplido o seu dever constitucional de “facilitar o envolvimento do público” com o processo legislativo a que se reportam as seções 59, 72 e 118 da CF;
  3. Se um agente administrativo contemplou quer o direito constitucional a uma ação administrativa justa (seção 33 da CF), quer as balizas da Lei de Promoção da Justiça Administrativa (a regulamentar ― lembre-se ― as diretrizes dimanadas da mesma seção 33 da CF).

Partindo de ressalva aventada, ad latere, no voto condutor de Yacoob sobre a possibilidade de interseção (“there may be some overlap”) entre o racional e o razoável (acórdão do caso 122/11, §§ 29 a 32) (ÁFRICA DO SUL, 2015d), Price apresenta estes pontos de convergência e divergência entre ambos os princípios (PRICE, 2015, p. 7, 10):

  1. Embora toda conduta irracional (“irrational”) sob o ângulo constitucional seja, igualmente, irrazoável (“unreasonable”) sob a óptica constitucional, uma conduta irrazoável pode ser racional sob a perspectiva constitucional, de sorte que toda conduta irracional é irrazoável, porém nem toda conduta irrazoável é irracional;
  2. A Suprema Corte de Apelação e a Corte Constitucional no caso Simelane, ao perceberem que uma falha em levar em conta fatores relevantes pode resultar em conduta irracional, aproximaram as searas da racionalidade e da razoabilidade, uma vez que o critério das considerações relevantes, antes que, no caso Simelane, fosse associado ao controle da racionalidade da ação executiva (tornando-se, a partir desse precedente, inerente ao princípio da racionalidade), foi (e tem sido), na jurisprudência administrativista do common law[55], empregado na aferição do abuso de discricionariedade da ação administrativa, o qual configura uma expressão de irrazoabilidade administrativa (“a kind of abuse of discretion, that is, a variant of unreasonableness”).

Em que pese Yacoob, em seu voto majoritário, enfatizar a racionalidade na condição de teste distinto da razoabilidade e de caráter não intrusivo no âmbito do Poder Executivo, Lauren Manon Kohn refuta essa retórica, por entender que (1) encobre fenômeno de expansão do requisito substancial ou substantivo da racionalidade, (2) é invasiva da esfera do Poder Executivo e deletéria à estabilidade institucional (“institutional security”) do Poder Judiciário e, ipso facto, à legitimidade judicial (“authoritative legitimacy”), (3) reverbera processo de raciocínio jurídico superficial (“superficial reasoning”), (4) ditado pelo pragmatismo judiciário, (5) sem robusta motivação quanto aos seus reflexos na separação de poderes, e (6) incongruente, porque, a despeito de ventilar a racionalidade como baliza diversa da razoabilidade, tal formulação do controle de racionalidade traduz, em seu conteúdo, espécie de aplicação do controle de proporcionalidade similar à revisão judicial de razoabilidade inspirada na doutrina norte-americana hard look, de procedência jurisprudencial (KOHN, 2015b, p. 811-812, 833-835).

 

3.4 Conexão racional e proporcionalidade

 

A doutrina judicial hard look (“hard look doctrine”), igualmente denominada de revisão judicial hard look (“hard look review”), é empregada, na atualidade, como sinônimo do controle judicial da ação administrativa arbitrária e caprichosa (“arbitrary and capricious review”), relativa ao regime jurídico da Administrative Procedure ActAPA (a Lei do Processo Administrativo Federal dos Estados Unidos, vigente desde 11 de junho de 1946), construção pretoriana cujo embrião nasceu do até hoje existente critério jurisprudencial da conexão racional (“rational connection”), que remonta à jurisprudência norte-americana pretérita à APA, prevalecente no decorrer das suas duas primeiras décadas de vigência (anos 1940 e 1950), período em que o controle judicial das agências circunscrevia-se à aferição da presença de um mínimo nexo de plausibilidade entre o propósito permitido pela ordem jurídica (“permissible goal”) e os meios escolhidos para se atingir tal fim (HARVARD LAW REVIEW, 2015, p. 1.910-1.915; VIRELLI III, 2015, p. 722-733, 758-760)[56].

A concepção de Yacoob do teste da racionalidade assemelha-se também às plurívocas expressões dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Ao examinarem os julgados das Cortes Constitucionais da Coreia do Sul e de Taiwan relacionados à revisão judicial da ação administrativa, por meio do princípio da proporcionalidade, Cheng-Yi Huang e David S. Law ressaltam que uma parcela de tais acórdãos de ambos os Tribunais Constitucionais adscreve-se a lançar mão, a título de controle de racionalidade, de uma versão do teste da adequação de aspecto rudimentar (“rough equivalent of rational basis scrutiny”), no caso sul-coreano, ou, no caso taiwanês, vago (“loose version of the test that considers merely whether the law in question is arbitrary or lacks a rational connection with the legislative purpose”) (HUANG; LAW, 2015, p. 14, 20-21, grifo nosso).

No Brasil, Valeschka e Silva Braga, ao dissertar sobre a concepção tripartite do princípio da proporcionalidade (dividida em adequação ou idoneidade, necessidade ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito), de matriz alemã, preconiza, no âmbito da adequação, seja perquirida a presença de “uma causalidade real e racional entre o meio e o fim”, para que se verifique se foram “observadas as condições físicas e lógicas para a inquirição da compatibilidade” (BRAGA, 2008, p. 112, grifo nosso).

Em Portugal, Jorge Miranda, adepto da tripartição do princípio da proporcionalidade em necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito (ordem diversa, dessarte, da usual sequência adequação, necessidade e proporcionalidade stricto sensu), insere no subprincípio da adequação a “correspondência de meios a fins”, mas nomina de “racionalidade ou proporcionalidade stricto sensu” o terceiro subprincípio, enxergando-o como a expressão da “justa medida”, (1) a implicar a “correta avaliação da providência em termos quantitativos (e não só qualitativos)”[57] e (2) a significar, ainda, não ficar aquém nem além “do que importa para se obter o resultado devido” (MIRANDA, 2000, p. 207, grifo do autor).

Na Itália, Marcello Clarich vislumbra essa concepção tridimensional do princípio da proporcionalidade de raiz germânica como uma particularidade ou especificação (“una specificazione”) do princípio da razoabilidade (“principio di ragionevolezza”), de feição mais genérica (“ancora più generale”) e origem pré-jurídica (“di natura in realtà pregiuridica”). Para o administrativista peninsular, o princípio da razoabilidade deriva da teoria da escolha racional (“teoria delle scelte razionali”), segundo a qual a Administração Pública (à semelhança dos agentes econômicos) é capaz “de perseguir determinados objetivos”, ao encetar ações lógicas, coerentes e funcionais (CLARICH, 2013, p. 154-155).

No Canadá, a Suprema Corte, no acórdão-paradigma do caso R. v. Oakes[58], ao interpretar a Carta de Direitos e Liberdades canadense[59], delineou, no § 70 daquele aresto, formulação tridimensional do princípio da proporcionalidade na qual, a título de primeiro teste, averígua-se se “as medidas adotadas foram cuidadosamente concebidas para se atingir o objetivo em questão”, tendo-se em perspectiva o mister de que haja “conexão racional com o objetivo”, vedando-se aquelas “arbitrárias, injustas ou baseadas em considerações irracionais” (CANADÁ, 2015b, grifo nosso; ENDICOTT, 2015, p. 96; FOLEY, 2015, p. 74-75). A proporcionalidade trina, tal como ventilada no caso R. v. Oakes, foi invocada pela Suprema Corte da Irlanda no igualmente paradigmático julgamento de Heaney v. Ireland[60] (FOLEY, 2015, p. 74-75).

Em Israel, Aharon Barak, no controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional, decompõe, de modo quadripartite, o princípio da proporcionalidade, nos testes (1) da finalidade adequada (“proper purpose”), (2) da conexão racional (“rational connection”), (3) da necessidade (“necessity”) e (4) da proporcionalidade em sentido estrito (“proportionality stricto sensu) ou balanceamento (“balancing”) (BARAK, 2012, p. 245-378).

A conexão racional, na visão do ex-Chief Justice da Suprema Corte israelense, concerne à congruência entre a restrição a direitos constitucionais imposta pela legislação[61] e a finalidade a que visa o respectivo ato normativo, a fim de que as limitações normativas ao exercício de direitos constitucionais configurem meios racionais, para que se aumente a probabilidade de alcance ou de fomento do propósito normativo subjacente (“[…] can realize or advance the underlying purpose of that law”; that the use of such means would rationally lead to the realization of the law´s purpose” […] “that the means chosen be pertinent to the realization of the purpose in the sense that the limiting law increases the likelihood of realizing its purpose”) (BARAK, 2012, p. 303).

O constitucionalista indiano Madhav Khosla estampa a mesma divisão tetrapartite de Barak do teste da proporcionalidade, posicionando no segundo subteste o questionamento relativo à “conexão racional entre a medida e o seu desiderato” (KHOSLA, 2015, p. 299, grifo nosso).

No Reino Unido, o princípio da proporcionalidade, no regime jurídico da Lei de Direitos Humanos[62], também adquire fisionomia quadripartite, em que, no segundo questionamento, indaga-se se as medidas estatais projetadas para se atender dado objetivo legislativo encontram-se “racionalmente conectadas a ele” (WADE; FORSYTH, 2014, p. 307, grifo nosso).

 

  1. Considerações finais

 

Conquanto a diferença entre os testes da racionalidade e da razoabilidade divisada por Yacoob não seja uma distinção ontológica e sim uma opção pragmática de política judiciária (distingue, na tessitura do Direito Público sul-africano, entre as revisões judiciais dos atos político-governamentais e dos atos administrativos em sentido estrito, em profilaxia contra eventuais críticas de violação à separação de poderes e de demasiado ativismo judicial), mostra-se inquestionável que todos os atos dos Poderes de Estado e da Administração Pública devem contemplar coeficiente mínimo de racionalidade (exigência a abranger não só o ato decisório propriamente dito, mas também o seu método de formulação e as formalidades a que se vincula, no seio das funções estatais normativa, jurisdicional, político-governamental e administrativa stricto sensu), passível de controle pelo Poder Judiciário, na qualidade de requisito indispensável de legitimidade, de constitucionalidade e de juridicidade dos atos estatais, incluindo-se os atos de teor político-governamental, sob pena de se anuir com a existência de categoria de provimentos estatais de cunho político-governamental que, infensos à interveniência judicial, tornar-se-iam portos seguros de arbitrariedades cristalizadas e insindicáveis[63], o que denotaria indireta chancela à irresponsabilidade de agentes políticos, incompatível com a sociedade e o regime democráticos e com a sujeição de todos ao (e a igualdade de todos perante o) ordenamento jurídico, sobretudo em se tratando de condutas estatais de índole política e governamental, em relação às quais há maior potencial de ressonância em bens, matérias, interesses e princípios caros à manutenção do Estado de Direito e à estabilidade político-socioeconômica, bem assim à salvaguarda da moralidade pública e à efetividade dos direitos fundamentais.

Na ordem constitucional brasileira, (1) enquanto “idoneidade e reputação ilibada” são alguns dos requisitos para a nomeação de Ministros do Tribunal de Contas da União (art. 73, § 1º, inciso II, da CF/88), (2) “idoneidade moral” é um dos requisitos para a nomeação dos 2 (dois) Ministros do Tribunal Superior Eleitoral (art. 119, inciso II, da CF/88) e dos 2 (dois) juízes dos Tribunais Regionais Eleitorais pertencentes à carreira da advocacia (art. 120, § 1º, inciso  III, da CF/88), ao passo que (3) “reputação ilibada” é um dos requisitos para a nomeação dos membros dos Tribunais Regionais Federais e dos Tribunais de Justiça dos Estados-membros e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (art. 94, caput, da CF/88) recrutados dos quadros do Ministério Público e da advocacia, bem como da totalidade dos integrantes do Supremo Tribunal Federal (art. 101, caput, in fine, da CF/88) e do Superior Tribunal de Justiça (art. 104, parágrafo único, da CF/88[64]), a par dos Ministros civis do Superior Tribunal Militar egressos da advocacia (art. 123, parágrafo único, inciso I, da CF/88), da parcela de membros do Conselho Nacional de Justiça e do Conselho Nacional do Ministério Público indicada pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal (art. 103-B, inciso XIII, e art. 130-A, inciso VI, respectivamente, da CF/88[65]) e do Advogado-Geral da União (art. 131, § 1º, da CF/88).

O procedimento de nomeação de tais agentes públicos, a fim de que seja meio apropriado, ou seja, para que mantenha conexão racional com o fim de interesse público[66] de que seus titulares sejam autoridades munidas de “idoneidade e reputação ilibada”, “idoneidade moral” ou “reputação ilibada” (reverberação do princípio da moralidade[67]), deve encerrar processo decisório e decisão principal e final respaldados em motivação clara, explícita e congruente[68] acerca de eventuais notícias (levadas ao conhecimento da autoridade incumbida de expedir o ato decisório principal e final) de fatos relevantes que tenham, em tese, o condão de descaracterizar a idoneidade (notadamente moral) e/ou reputação ilibada do candidato cogitado, a título de coeficiente mínimo de racionalidade inafastável dos atos estatais.

Extrapolando-se os horizontes do caso Simelane, o abrangente campo de incidência do princípio constitucional da moralidade (art. 37, caput, da CF/88)[69] impõe cogitar-se a extensão do controle de racionalidade dos atos nomeatórios de cunho político-governamental mesmo aos cargos públicos de provimento em comissão reputados de livre nomeação e exoneração (nomeadamente, cargos-chave na formulação de políticas públicas, como os de Ministros de Estado[70], Secretários de Estado, Secretários Municipais e Secretários Distritais), em relação aos quais, ainda que a legislação de regência não preveja, de forma expressa e prévia, regras que contenham requisitos atinentes à integridade moral, cumpre à autoridade nomeante, por força da interconexão entre princípios da moralidade, da juridicidade-legalidade, da impessoalidade, da finalidade, da publicidade-transparência-motivação e da supremacia e indisponibilidade do interesse público, posicionar-se, lastreada em motivação clara, explícita e congruente, a respeito de notícias de condutas (atribuídas à pessoa natural em via de ser nomeada) inconciliáveis com a moralidade pública (incluindo-se a moralidade administrativa), a exemplo de agentes políticos implicados em investigações rumorosas (de conhecimento público e notório pela coletividade) de crimes contra a Administração Pública e o Sistema Financeiro Nacional, assim como de crimes eleitorais, de infrações penais praticadas por organizações criminosas e de delitos de ocultação de bens, direitos e valores, franqueando-se à pessoa cogitada para o cargo comissionado correspondente a oportunidade, em etapa antecedente à decisão principal e final acerca da sua nomeação, de prestar esclarecimentos e de apresentar elementos probatórios, sujeitos à apreciação motivada e isenta da autoridade competente, em homenagem aos princípios da não culpabilidade (art. 5º, inciso LVII, da CF/88) e da presunção de inocência (art. 8º, § 2º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, o Pacto de San José da Costa Rica, de 22 de setembro de 1969[71]), como também do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88), já que eventual juízo de valor conclusivo, em sentido desfavorável, pela autoridade incumbida de nomeá-la e por órgãos de controle que oficiaram no procedimento de nomeação, tem o potencial de repercutir, de maneira negativa e significativa, independente de acarretar dano indenizável ou não, quer sobre a incolumidade moral, em especial a honra e a imagem do indivíduo considerado para tal cargo em comissão, quer sobre a sua carreira, o seu projeto de vida e a sua psique.

O procedimento de promoção por merecimento de membros do Poder Judiciário e do Ministério Público (art. 93, inciso II[72], e art. 129, § 4º, da CF/88), ainda que inclua etapa em que há o julgamento por órgão colegiado, no qual são proferidos votos que expressam juízo de valor untado de dose de subjetividade, deve (1) considerar fatores relevantes (tais quais critérios objetivos de produtividade e presteza no exercício do múnus público e pela frequência e aproveitamento em cursos oficiais ou reconhecidos de aperfeiçoamento, assim como antecedentes disciplinares e a atuação do membro no seio da comunidade, em atividades de promoção da cidadania), (2) evitar dar peso excessivo a fatores de menor relevância (como o número de atos de mero expediente aviados pelo candidato, bem assim a realização de cursos de pós-graduação, stricto sensu ou lato sensu, ou de formação complementar desprovidos de nexo de pertinência direto com as atribuições funcionais do candidato) e (3) desconsiderar fatores irrelevantes à aferição do mérito funcional (ilustrados pelas convicções do candidato sobre problemáticas políticas, socioeconômicas e religiosas, pela sua orientação afetivo-sexual, sexo, gênero, etnia, cor de pele, Município ou Estado de origem ou estado civil, grau de parentesco ou nível de amizade com ilustres e/ou influentes integrantes da comunidade jurídica e da sociedade local).

O requisito mínimo de racionalidade (combinado com o critério das considerações relevantes, que lhe é inerente) açambarca os atos de nomeações identificados, pela dogmática administrativista brasileira, seja como atos simples, seja como atos complexos, seja como atos compostos, ou, em classificação alternativa, denominados de atos simples (singulares ou colegiais) e complexos[73].

O Governo e a Administração Pública, ao adotarem atos decisórios e procedimentos visando ao fomento ou ao alcance de determinada finalidade de interesse geral da sociedade, devem (1) calibrar seus provimentos, com motivação clara, explícita e congruente, à luz de fatores relevantes associados a outros interesses legítimos e lícitos, de cunho estatal e não estatal, público e privado (inclusive de âmbito social e/ou econômico), difuso, coletivo e individual (mormente se passíveis de serem afetados de forma negativa), e, ao mesmo tempo, (2) abster-se de lançar mão de meios contrários ao ordenamento jurídico, ao Direito Legislado, à moralidade pública (inclusive administrativa), à racionalidade, à razoabilidade, à eficiência, à eficácia e à economicidade.

 

  1. Referências bibliográficas

 

AFONSO DA SILVA, José. Comentário contextual à Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

AFONSO DA SILVA, José. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005.

ÁFRICA DO SUL. Constitution of the Republic of South Africa. Act n. 108 of 1996. Disponível em: <http://www.gov.za/sites/www.gov.za/files/images/a108-96.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

ÁFRICA DO SUL. Constitution of the Republic of South Africa. Act n. 200 of 1993. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/constitution/english-web/interim/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Albutt v Centre for the Study of Violence and Reconciliation and Others (CCT 54/09) [2010] ZACC 4; 2010 (3) SA 293 (CC); 2010 (2) SACR 101 (CC) ; 2010 (5) BCLR 391 (CC) (23 February 2010). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2010/4.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015c.

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2012/24.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015d.

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Justice Zak Yacoob. Disponível em: <http://www.constitutionalcourt.org.za/site/judges/justicezakYacoob/index1.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015e.

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (3 October 2007). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2007/20.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015f.

ÁFRICA DO SUL. Constitutional Court. Pharmaceutical Manufacturers Association of South Africa and Another: In re Ex Parte President of the Republic of South Africa and Others (CCT31/99) [2000] ZACC 1; 2000 (2) SA 674; 2000 (3) BCLR 241 (25 February 2000). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2000/1.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015g.

ÁFRICA DO SUL. High Court of South Africa (Gauteng Division, Pretoria). Comair Limited v Minister of Public Enterprises and Others (13034/2013) [2015] ZAGPPHC 361; 2016 (1) SA 1 (GP) (1 June 2015). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZAGPPHC/2015/361.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015h.

ÁFRICA DO SUL. Judges of the Supreme Court of Appeal. Navsa, Mahomed Solomon. Disponível em: <http://www.justice.gov.za/sca/judges_cv.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015i.

ÁFRICA DO SUL. Labour Court of South Africa in Durban. Antonie Willem Heyneke v Umhlatuze Municipality (D908/09). Disponível em: <http://www.justice.gov.za/labourcourt/jdgm-lbc/2010lbc/D908-09.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015j.

ÁFRICA DO SUL. National Intelligence Agency (NIA). Disponível em: <http://www.nia.gov.in/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015k.

ÁFRICA DO SUL. National Prosecuting Authority Act (NPAA). Act 32 of 1998. Disponível em: <http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1998-032.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015l.

ÁFRICA DO SUL. Promotion of Administrative Justice Act (PAJA). Act 3 of 2000. Disponível em: <http://www.saflii.org/za/legis/consol_act/poaja2000396/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015m.

ÁFRICA DO SUL. Public Finance Management Act (PFMA). Act n. 1 of 1999. Disponível em: <http://www.treasury.gov.za/legislation/PFMA/act.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015n.

ÁFRICA DO SUL. Public Protector Act (PPA). Act 23 of 1994. Disponível em: <http://www.justice.gov.za/legislation/acts/1994-023.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015o.

ÁFRICA DO SUL. Republic of South Africa Constitution. Act 110 of 1983. Disponível em: <https://media.law.wisc.edu/s/c_8/d9zgq/cbsa2.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015p.

ÁFRICA DO SUL. Republic of South Africa Constitution. Act 32 of 1961. Disponível em: <http://www.worldstatesmen.org/south_africa_const1961.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015q.

ÁFRICA DO SUL. Republic of South Africa. Department of Correctional Services (DCS). Disponível em: <http://www.dcs.gov.za&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015r.

ÁFRICA DO SUL. Republic of South Africa. Department of Justice and Constitutional Development (DoJ&CD). Disponível em: <http://www.justice.gov.za&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015s.

ÁFRICA DO SUL. South African Embassy in Washington DC. Disponível em: <http://www.saembassy.org/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015t.

ÁFRICA DO SUL. South African High Commission in the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland. Disponível em: <http://southafricahouseuk.com/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015u.

ÁFRICA DO SUL. Supreme Court of Appeal. Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa and others (263/11) [2011] ZASCA 241; 2012 (1) SA 417 (SCA); [2012] 1 All SA 243 (SCA); 2012 (3) BCLR 291 (SCA) (1 December 2011). Disponível em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZASCA/2011/241.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015v.

ÁFRICA DO SUL. Surty, Mohamed Enver. Disponível em: <http://www.anc.org.za/caucus/get_mp.php?q=311&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015w.

ANDREAS, Joseph N. The principle of legality in Namibian administrative law under the supremacy of the constitution: A comparison analysis with South African administrative law. 2011. 46 s. LLM research dissertation (Bachelor of Laws) ― University of Namibia, Windhoek. Disponível em: <http://digital.unam.na/bitstream/handle/11070.1/858/andreas_theprinciple_2011.pdf?sequence=1&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

BARAK, Aharon. Proportionality: constitutional rights and their limitations. Translated from the Hebrew by Doron Kalir. Cambridge: Cambridge, 2012. (Cambridge Studies in Constitutional Law, n. 2)

BAXTER, Lawrence G. Rule-making and policy formulation in South Africa administrative-law reform. In: BENNETT, T. W. et al. (Eds.). Administrative Law Reform [first published as Acta Juridica 1993]. Claremont: Juta, 1993. p. 176-196. Disponível em: <http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2686&context=faculty_scholarship&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

BRAND, Danie [Jacobus Frederick Daniel]; MURCOTT, Melanie. Administrative law. Annual Survey of South African Law (ASSAL), Cape Town, p. 61-90, Jan.-Dec. 2013. Disponível em: <http://repository.up.ac.za/handle/2263/49296&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

 

BRAGA, Valeschka e Silva. Princípios da proporcionalidade & da razoabilidade. 2. ed. Curitina: Juruá, 2008.

BRASIL. Decreto n. 678, de 6 de novembro de 1992. Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D0678.htm&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Mandado de Segurança n. 34.070/DF. Decisão monocrática. Relator: Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Brasília, DF, 18 de março de 2016. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ms34070.pdf&gt;. Acessado em 18 de março de 2016a.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar no Mandado de Segurança n. 34.071/DF. Decisão monocrática. Relator: Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Brasília, DF, 18 de março de 2016. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/gilmar-suspende-lula-casa-civil.pdf&gt;. Acessado em 18 de março de 2016b.

BRYNARD, Dirk J. Reasons for administrative action: What are the implications for public officials? Journal of Public Administration (JOPA), v. 44, n. 3.1, p. 638-643, Oct. 2009. Disponível em: <http://uir.unisa.ac.za/bitstream/handle/10500/8131/Reasons%20for%20administrative%20action.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

BRYNARD, Dirk J. The right to lawful administrative action: A public administration perspective. African Journal of Public Affairs (AJPA), Pretoria, v. 6, n. 1, p. 80-95, Mar. 2012-Mar. 2013. Disponível em: <http://uir.unisa.ac.za/handle/10500/10531?show=full&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

BORDALO, Rodrigo. Os órgãos colegiados no Direito Administrativo brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2016.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Fundamentos para uma teoria jurídica das políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2013.

CAETANO, Marcello. Manual de Direito Administrativo: introdução – organização administrativa – actos e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Forense, 1970, t. 1.

CANADÁ. Canadian Charter of Rights and Freedoms. Constitution Act, 1982. Disponível em: <http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/const/page-15.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

CANADÁ. R. v. Oakes. [1986] 1 SCR 103. Disponível em: <https://scc-csc.lexum.com/scc-csc/scc-csc/en/item/117/index.do&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

CANE, Peter. Administrative law. 5. ed. Oxford: 2011, Oxford. (Clarendon Law Series)

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Lisboa: Almedina, 2003.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.

CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo: Parte Geral, intervenção do Estado e estrutura da Administração. Salvador: JusPodivm, 2008.

CHASKALSON, Arthur. Dignity and justice for all. Maryland Journal of International Law (Md. J. Int´l L.), Baltimore, v. 24, n. 1, p. 24-39, 2009. Disponível em: <http://digitalcommons.law.umaryland.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1491&context=mjil&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

CLARICH, Marcello. Manuele di diritto amministrativo. 2 ed. Bologna: Mulino, 2015.

CORDER, Hugh. Challenging government decisions: codified and uncodified judicial review in South Africa. Advocate, Sandton, v. 24, n. 1, p. 38-41, Apr. 2011. Disponível em: <http://www.sabar.co.za/law-journals/2011/april/2011-april-vol024-no1-pp38-41.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015.

ENDICOTT, Timothy. Administrative law. 3. ed. Oxford: Oxford, 2015.

ENRIGHT, Christopher. Federal administrative law. Annandale: Federation, 2001.

ENTERRÍA, Eduardo García de; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. 13 ed. Cizur Menor: Aranzadi, 2006, t. 1.

ERASMUS, Daniel Nicolaas II. An analysis of challenging the Comissioner´s discretionary powers invoked in terms of sections 74A and 74B of the Income Tax Act 58 of 1962, in the light of the Constitution of the Republic of South Africa 108 of 1996. 2013. 274 s. Thesis (Doctor of Philosophy) ― University of KwaZulu-Natal, School of Law, Durban. Disponível em: <http://taxriskmanagement.com/wp-content/uploads/2015/09/1A-FINAL-PHD-THESIS-submitted-as-at-30-Nov-2013.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

GAUNTLETT, Jeremy. Duty, for duty’s sake’ MM Corbett remembered. We remember… Advocate, Sandton, v. 20, n. 3, p. 3-6, Dec. 2007. Disponível em: <http://www.sabar.co.za/law-journals/2007/december/2007-december-vol020-no3-pp03-06.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

GLINZ, Cornelia. The right to be given reasons as part of a fair administrative procedure: a comparative study of Namibian, South African and German law. Namibia Law Journal, Windhoek, v. 1, n. 2, p. 3-21, Jul.-Dec. 2009. Disponível em: <http://www.namibialawjournal.org.na&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

GOVENDER, Karthy. Power and constraints in the Constitution of the Republic of South Africa 1996. African Human Rights Law Journal [AHRLJ], Pretoria, v. 13, n. 1, p. 82-102, Jan.-Jun. 2013. Disponível em: <http://www.ahrlj.up.ac.za/issues/2013/volume-13-no-1-2013&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

GOVENDER, Karthy. The risk of taking risky decisions: Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa. Constitutional Court Review, Cape Town, v. 5, p. 451-465, Jan.-Dec. 2014. Disponível em: <http://www.constitutionalcourtreview.co.za/wp-content/uploads/2015/10/Risk-of-taking-risky-decision.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

HALLEY, Telana Deslin. The right to be heard ― worth the delay? A critical examination of public participation´s role in the efficiency of administrative action in democratic South Africa. 2014. 86 s. Research dissertation (Masters of Law in Public Law) ― University of Cape Town (UCT), School of Advanced Legal Studies, Faculty of Law, Department of Public Law, Cape Town. Disponível em: <https://open.uct.ac.za/bitstream/item/13359/thesis_law_2014_halley_td.pdf?sequence=1&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

HARVARD LAW REVIEW. Notes. Rationalizing hard look review after the fact. Harvard Law Review, Harvard, v. 122, n. 7, p. 1.909-1.930, May 2009. Disponível em: <http://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/pdfs/vol_122_rationalizing_hard_look%20review.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

HENRICO, Radley. Re-visiting the rule of law and principle of legality: judicial nuisance or licence? Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg (TSAR), n. 4, p. 742-747, Okt.-Des. 2014. Disponível em: <https://ujdigispace.uj.ac.za/handle/10210/13658&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

HOEXTER, Cora. A rainbow of one colour? Judicial review on substantive grounds in South Africa Law. WILBERG, Hanna; ELLIOTT, Mark (Ed.). The scope and intensity of substantive review: Traversing Taggart´s rainbow. Oxford: Hart, 2015a. Chap. 7, p. 163-193. (Hart Studies in Comparative Public Law, v. 8)

HOEXTER, Cora. Administrative justice and the enforcement of the Constitution. In: CORDER, Hugh; FEDERICO, Veronica; ORRÙ, Romano (Ed.). The quest for constitutionalism: South Africa since 1994. Farnham: Ashgate, 2014, Chap. 9, p. 127-139.

HOEXTER, Cora. Administrative law in South Africa. 2nd. ed. Claremont: JUTA, 2013.

HOEXTER, Cora. The principle of legality in South African administrative law. Macquarie Law Journal (MqLJ), Sydney, v. 4, p. 165-186, 2004. Disponível em: <http://www.austlii.edu.au/au/journals/MqLJ/2004/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

HOEXTER, Cora. The transformation of South Africa administrative law since 1994 with particular reference to the Promotion of Administrative Justice Act 3 of 2000. 2009. 296 s. Thesis (Doctor of Philosophy) ― University of Witwatersrand, School of Law, Johannesburg. Disponível em: <http://wiredspace.wits.ac.za/handle/10539/7831&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015c.

HORSLEY, Kerry. Trials and tribunals: Administrative justice after PAJA and New Clicks with particular reference to the financial services industry. 2006. 97 s. Research dissertation (Master of Law) ― University of Cape Town (UCT), Faculty of Law, Department of Public Law, Cape Town. Disponível em: <https://open.uct.ac.za/handle/11427/4699&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

HUANG, Cheng-Yi; LAW, David S. Proportionality review of administrative action in Japan, Korea, Taiwan, and China. Legal Studies Research Paper Series. Paper n. 14-08-07. October 24, 2014. Washington University in St. Louis, School of Law, St. Louis. Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2496220&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

KHOSLA, Madhav. Proportionality: An assault on human rights?: A reply. International Journal of Constitutional Law (I•CON), Oxford, v. 8, n. 2, p. 298-306, Apr. 2010. Disponível em: <http://icon.oxfordjournals.org/content/8/2/298.extract&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

KLAAREN, Jonathan. Administrative Justice. Revision Service, Cape Town, n. 5, p. 25-i-25-25. 1999. Disponível em: <http://www.chr.up.ac.za/chr_old/centre_publications/constitlaw/pdf/25-Administrative%20Justice.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

KLUNG, Heiz. The constitution of South Africa: a contextual analysis. Oxford; Portland: Hart, 2010.

KOHN, Lauren Manon. Our curious administrative love triangle: The complex interplay between the PAJA, the Constitution and the common law. Southern Africa Public Law (SAPL), Pretoria, v. 28, n. 1, p. 22-39, Jan.-Jun. 2013. Disponível em: <http://www.laurenkohn.co.za/wp-content/uploads/2015/12/Our_curious_administrative_law_love_tria.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

KOHN, Lauren Manon. The burgeoning constitutional requirement of rationality and the separation of powers: has rationality review gone too far? The South African Law Journal [S. Afr. Law J.]  [SALJ], Claremont, v. 130, n. 4, p. 810-836, Oct.-Dec. 2013. Disponível em: <http://www.laurenkohn.co.za/wp-content/uploads/2015/12/The_burgeoning_constitutional_requiremen.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

KOHN, Lauren Manon; CORDER; Hugh. Judicial regulation of administrative action. Disponível em: <https://uct.academia.edu/LaurenKohn&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

KRÜGER, Rósaan. The South African Constitutional Court and the rule of law: The Masethla judgment, a causa for concern? Potchefstroom Electronic Law Journal (PER)/Potchefstroomse Elektroniese Regsblad (PELJ), Potchefstroom, v. 13, n. 3, p. 468-508, 2010. Disponível em: <http://www.ajol.info/index.php/pelj/issue/view/7959&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

LANGA, Pius Nkonzo. Arthur Chaskalson (1931–2012): Former Chief Justice of South Africa. South African Journal of Science [S. Afr. J. Sci.], Pretoria, v. 109, n. 1-2, p. 1-2, Jan.-Feb. 2013. Disponível em: <http://www.sajs.co.za/arthur-chaskalson-1931%E2%80%932012-former-chief-justice-south-africa/pius-n-langa-0&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

JORDAN, Will. Inside the battle for intelligence in South Africa. Analysis: Leaks reflect fight for soul of country’s spy agencies, accused of being out of control and in need of reform. Spy cables. Al Jazeera, Doha, 24 Feb. 2015. Disponível em: <http://www.aljazeera.com/blogs/africa/2015/02/battle-intelligence-south-africa-ssa-spy-cables-guardian-security-150224170928946.html&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

LEYLAND, Peter; ANTHONY, Gordon. Textbook on administrative law. 7. ed. Oxford: Oxford, 2013.

MALEFIYA, Tamrat. Judicial review and competence of administrative tribunals to give final decision in Ethiopia: A comparative study with South Africa and the UK. 2013. 52 s. Short thesis (Master of Laws) ― Central European University (CEU), Constitution Building in Africa, Budapest. Disponível em: <http://www.etd.ceu.hu/2013/tamrat_malefiya.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

MARRARA, Thiago. O conteúdo do princípio da moralidade: probidade, razoabilidade e cooperação. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 3, n. 1, p. 104-120, jan.-jun. 2016. Disponível em: <http://www.revistas.usp.br/rdda/article/view/108986/107560&gt;. Acessado em 16 de março de 2016.

MARRARA, Thiago. O princípio da publicidade: uma proposta de renovação. In: MARRARA, Thiago (Org.). Princípios de Direito Administrativo: legalidade, segurança jurídica, impessoalidade, publicidade, motivação, eficiência, moralidade, razoabilidade, interesse público. São Paulo: Atlas, 2012. Cap. 14, p. 280-300.

MAZZILLI, Hugo Nigro. Ministério Público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2015.

MAZZILLI, Hugo Nigro. O acesso à Justiça e o Ministério Público. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MAZZILLI, Hugo. Regime Jurídico do Ministério Público. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: direitos fundamentais. 3. ed. Coimbra: Coimbra, 2000, t. 4.

MOTSHEKGA, Mathole Serofo. Concepts on law and justice and the rule of law in the African context. 1994. 547 s. Thesis (Doctor of Laws) ― University of South Africa. Disponível em: <http://uir.unisa.ac.za/handle/10500/17522&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

PRICE, Alistair. The evolution of the rule of law. Twenty years of South African constitutionalism: Constitutional rights, judicial independence and the transition to democracy. New York, 14 Nov. 2014-16 Nov. 2014. Disponível em: <http://www.nylslawreview.com/southafrica/&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

RAMSDEN, Michael; MARSH, Luke. The ‘right to work’ or refugees in Hong Kong: MA v Director of Immigration. International Journal of Refugee Law, Oxford, v. 25, n. 3, p. 574-596, Oct. 2013. Disponível em: <http://ijrl.oxfordjournals.org/content/25/3.toc&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

RAPATSA, Mashele Tlou. Transformative constitutionalism in South Africa: 20 years of democracy. Mediterranean Journal of Social Sciences (MJSS), Rome, v. 5, n. 27, p. 887-895, Dec. 2014. Disponível em: <http://www.mcser.org/journal/index.php/mjss/article/viewFile/5158/4975&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

REINO UNIDO. The Human Rights Act 1998 (c42). Disponível em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/contents&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

SANG, Oscar. The separation of powers and new judicial power: How the South African Constitutional Court plotted its course. ELSA [European Law Student´s Association] Malta Law Review, Msida, v. 3, p. 96-123, 2013. Disponível em: <http://www.elsa.org.mt/wp-content/uploads/2015/02/8.-Article-Oscar-Sang.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

SIDOU, José Maria Othon. Dicionário jurídico. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1999.

SILVA FILHO, Derly Barreto e. Controle dos atos parlamentares pelo Poder Judiciário. São Paulo: Malheiros, 2003.

SILVA, Alexandre Assunção e. Ministério Público: doutrina e regime jurídico. São Paulo: EDIPRO, 2013.

SILVA, Alfredo Canellas Guilherme da. Constitucionalismo contemporâneo: transição democrática e transformação da sociedade: diferenças e identidades no mundo pós-moderno. Revista Jurídica da Presidência, Brasília, DF, v. 15, n. 106, p. 419-445, jun.-set. 2013. Disponível em: <https://revistajuridica.presidencia.gov.br/ojs_saj/index.php/saj/article/view/88&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

SILVA, De Plácido e. Vocabulário jurídico. 28. ed. Atualizado por Nagib Slaibi Filho e Gláucia Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Democratic Alliance (DA). Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/organisations/democratic-alliance-da&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Dr. Frene Noshir Ginwala. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/dr-frene-noshir-ginwala&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Jacob Gedleyihlekisa Zuma.  Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/jacob-gedleyihlekisa-zuma&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015c.

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Jacob Sello (Jackie) Selebi. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/jacob-sello-jackie-selebi&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015d.

SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE. Jeffrey Thamsanqa Radebe. Disponível em: <http://www.sahistory.org.za/people/jeffrey-thamsanqa-radebe&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015e.

SNYCKERS, Frank A. Objective jurisdictional fact or decision subject to review? Asking different questions in the Simelane matter. Advocate, Sandton, v. 26, n. 1, p. 35-36, Apr. 2013. Disponível em: <http://www.sabar.co.za/law-journals/2013/april/2013-april-vol026-no1-pp35-36.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

VIRELLI III, Loius J. Deconstructing arbitrary and capricious review. North Carolina Law Review, Chapel Hill, v. 92, n. 3, p. 721-786, Mar.-Apr. 2014. Disponível em: <http://nclawreview.org/documents/92/3/Virelli.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

VOLMINK, Peter. Enhancing transparency within public sector procurement: The South African experience. 4th International Public Procurement Conference (IPPC2010). Part 18. Transparency & Accountability in Procurement. 18-11. Enhancing Transparency within Public Sector Procurement: The South African Experience. Seoul, 2010. Disponível em: <http://www.ippa.org/IPPC4/Proceedings/18TransparencyAccountabilityinProcurement/Paper18-11.pdf&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

ZULUETA-FÜLSCHER, Kimana. Interim Constitutions: Peacekeeping and democracy-building tools. Policy Paper, Oct. 2015. Stockholm: International IDEA, 2015. Disponível em: <http://www.idea.int/es/publications/interim-constitutions/loader.cfm?csModule=security/getfile&pageID=73796&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015.

WADE, William R.; FORSYTH, Christopher F. Administrative law. 11. ed. Oxford: Oxford, 2014.

WIKIPEDIA. Commonwealth of Nations. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Commonwealth_of_Nations&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015a.

WIKIPEDIA. High Commissioner (Commonwealth). Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/High_Commissioner_(Commonwealth)&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015b.

WIKIPEDIA. Interpol. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Interpol&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015c.

WIKIPEDIA. Legal interpretation in South Africa. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Legal_interpretation_in_South_Africa&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015d.

WIKIPEDIA. Minister of Justice and Correctional Services. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Minister_of_Justice_and_Correctional_Services&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015e.

WIKIPEDIA. National Party (South Africa). Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/National_Party_(South_Africa)&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015f.

WIKIPEDIA. Provisional constitution. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Provisional_constitution&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015g.

WIKIPEDIA. Raymond Zondo. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Raymond_Zondo&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015h.

WIKIPEDIA. Volksraad. Disponível em: <https://en.wikipedia.org/wiki/Volksraad&gt;. Acessado em 22 de dezembro de 2015i.

 

[1] Versão original deste artigo publicada na Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 3, n.º 2, p. 296-330, jul.-dez. 2016.

[2] O autor registra o precioso apoio intelectual e material do Prof. Afrânio de Sá na redação deste artigo jurídico.

[3] Agente Técnico-Jurídico do Ministério Público do Estado do Amazonas. Pós-Graduado (Especialista) em Direito Público: Constitucional e Administrativo pelo Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas (CIESA). Pós-Graduado (Especialista) em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). E-mail: alvesdafrota@gmail.com.

[4] Numeração oficial: Democratic Alliance v President of South Africa and Others (CCT 122/11) [2012] ZACC 24; 2012 (12) BCLR 1297 (CC); 2013 (1) SA 248 (CC) (5 October 2012) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

[5] Constitutional Court of South Africa (CCSA).

[6] À época, Zakeria Mohammed “Zak” Yacoob, oficiando como Vice-Chief Justice em exercício (Acting Deputy Chief Justice), adotava o nome judiciário Yacoob ADCJ (ÁFRICA DO SUL, 2015e).

[7] Supreme Court of Appeal (SCA).

[8] No Direito de matriz anglo-saxônica, não se reporta à anulação de ato administrativo pela via judicial, mas à sua invalidação pelo Poder Judiciário (“declaration of invalidity”).

[9] Fato ocorrido no primeiro mandato presidencial de Zuma (2009-2014) (SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE, 2015c).

[10] A Seção 12(1) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória (National Prosecuting Authority Act 32 of 1998 NPAA), de 24 de junho de 1998, refere-se a 10 (dez) anos de “term of office”, a indicar que se cuida de mandato, evidência corroborada pela exigência legal de que a eventual destituição do Diretor Nacional de Persecuções Públicas (National Director of Public ProsecutionsNDPP), autoridade máxima do Parquet sul-africano, sujeite-se ao controle posterior do Parlamento, que poderá impor a sua recondução ao Chefe do Executivo Nacional, mediante deliberação colegiada (inteligência da seção 6(b)(c)(d) da NPAA) (ÁFRICA DO SUL, 2015l). Govender afirma que o período decenal visa a assegurar a manutenção no cargo do Diretor Nacional de Persecuções Públicas, quando o titular da Autoridade Nacional Persecutória tiver de tomar decisões difíceis (GOVENDER, 2015b, p. 465). No Brasil, no que se refere ao Procurador-Geral da República (em que recai, mutatis mutandis, as atribuições de persecução penal levadas a cabo, na África do Sul, pelo Diretor Nacional de Persecuções Públicas), o art. 128, § 1º, da Constituição Federal de 1988 invoca, de modo expresso, o exercício de mandato, ainda que parcela da doutrina pátria, capitaneada por José Afonso da Silva e Hugo Nigro Mazzilli, ressalve consistir, em verdade, no desempenho de investidura a tempo certo, já que o Procurador-Geral da República, o Procurador-Geral do Trabalho, o Procurador-Geral da Justiça Militar e os Procuradores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, segundo esse entendimento doutrinal, não representam seus eleitores: a eleição do respectivo Chefe do Ministério Público seria apenas um componente do ato complexo de sua nomeação (AFONSO DA SILVA, 2005, p. 599-600; AFONSO DA SILVA, 2009, p. 598; MAZZILLI, 2007, p. 168-170; MAZZILLI, 2015, p. 57-60). Em que pese, de plano, cogitar-se a similitude, grosso modo, entre as atribuições da Autoridade Nacional Persecutória e do Diretor Nacional de Persecuções Públicas, na África do Sul, e da Procuradoria-Geral da República e do Procurador-Geral da República, no Brasil, ressalva-se que a ANP e o DNPP se circunscrevem à persecução penal, haja vista que o amplo controle, de ofício ou por provocação, da Administração Pública e do Estado sul-africano, com foco na investigação de irregularidades administrativas, funcionais e governamentais (inclusive corrupção administrativa, desonestidade funcional, má gestão da res publica, enriquecimento ilícito e abuso de poder), repousa sobre a competência do Protetor Público (Public Protector), ao qual também se franqueia, no âmbito da sua discricionariedade, encetar a resolução de litígios administrativos via procedimentos extrajudiciais, tais quais a mediação, a conciliação e a negociação entre os litigantes e a orientação do interessado acerca das medidas cabíveis, conforme se infere mediante a interpretação conjunta das seções 179 e 182 da Constituição sul-africana de 1996, da seção 20 da indigitada Lei da Autoridade Nacional Persecutória e das seções 6 e 7 da Lei do Protetor Público (Public Protector Act 23 of 1994PPA), de 16 de novembro de 1994 (ÁFRICA DO SUL, 2015a; ÁFRICA DO SUL, 2015l; ÁFRICA DO SUL, 2015o).

[11] Numeração oficial: Democratic Alliance v President of the Republic of South Africa and others (263/11) [2011] ZASCA 241; 2012 (1) SA 417 (SCA); [2012] 1 All SA 243 (SCA); 2012 (3) BCLR 291 (SCA) (1 December 2011) (ÁFRICA DO SUL, 2015v)

[12] Mahomed Salomon Navsa adota o nome judiciário M S Navsa (ÁFRICA DO SUL, 2015i).

[13] Democratic Alliance (DC) é, na atualidade, o principal partido de oposição da África do Sul (SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE, 2015a).

[14] National Prosecution Authority (NPA).

[15] A seção 179(a) da Constituição sul-africana de 1996 incumbe ao Presidente da República, na condição de Chefe do Executivo Nacional (head of the national executive), isto é, Chefe de Governo (em se tratando de sistema de governo presidencialista, acumula as competências de Chefe de Estado e de Governo, na linha das seções 83(a) e 85(1) daquela Constituição Final), nomear o Diretor Nacional de Persecuções Públicas. Por seu turno, a seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória, ao discriminar as “qualificações” para o exercício de tal cargo público, assim como de Vice-Diretor Nacional e de Diretor de Persecuções Públicas, preconiza sejam avaliadas, com a devida consideração, (1) a experiência do candidato e (2) se é pessoa conscienciosa e íntegra. Dispõe, a propósito, a Seção 9(1)(b) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória, in litteris: “[…] 9 Qualifications for appointment as National Director, Deputy National Director or Director (1) Any person to be appointed as National Director, Deputy National Director or Director must- (a) possess legal qualifications that would entitle him or her to practice in all courts in the Republic; and (b) be a fit and proper person, with due regard to his or her experience, conscientiousness and integrity, to be entrusted with the responsibilities of the office concerned 2) Any person to be appointed as the National Director must be a South African citizen. […]” (ÁFRICA DO SUL, 2015a; ÁFRICA DO SUL, 2015l, grifo nosso)

[16] A despeito dessa ponderação da Suprema Corte de Apelação, cumpre ressalvar que a Lei da Autoridade Nacional Persecutória, conforme interpretação conjunta das suas seções 10 e 11(1), não exige a prévia consulta do Ministro da Justiça a respeito da nomeação do Diretor Nacional da ANP, e somente prevê a obrigatória prévia consulta (nesta hipótese, do Presidente da República ao titular da Pasta da Justiça e ao titular da ANP) quando se trata da nomeação de Vice-Diretores Nacionais ou Diretores Nacionais Adjuntos (Deputy National Directors) (ÁFRICA DO SUL, 2015l).

[17] Jeffrey Thamsanqa “Jeff” Radebe, titular do Ministério da Justiça e Desenvolvimento Constitucional de 2009 a 2014 (SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE, 2015e).

[18] Nominado de Inquérito Ginwala por haver sido conduzido pela jornalista, política e advogada Frene Noshir Ginwala, figura referencial na sociedade sul-africana (SOUTH AFRICAN HISTORY ONLINE, 2015b).

[19] A seção 12(6)(a) da Lei da Autoridade Nacional Persecutória permite ao Presidente da República proceder ao afastamento provisório (“provisionally suspend”) do Diretor Nacional e/ou do Vice-Diretor Nacional de Persecuções Públicas, enquanto se apura se o(s) investigado(s) possui (ou possuem) ou mantém (ou mantêm) as qualificações adequadas ao exercício de tais cargos públicos. Essa investigação, de acordo com o supracitado dispositivo legal, pode acarretar o retorno do(s) investigado(s) ao regular desempenho do múnus público ou sua destituição pelo Presidente da República (ÁFRICA DO SUL, 2015l).

[20] Director-General of the Department of Justice and Constitutional Development (DOJ) (ÁFRICA DO SUL, 2015s).

[21] Em 2014, os Ministérios da Justiça e Desenvolvimento Constitucional e dos Serviços Correcionais foram unificados no Ministério da Justiça e Serviços Correcionais, tornando-se unidades internas suas, a saber, o Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional (Department of Justice and Constitutional Development of South Africa DoJ&CD) e o Departamento dos Serviços Correcionais (Department of Correctional Services DCS) (WIKIPEDIA, 2015e). Acima do cargo Diretor-Geral do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional, figuravam, na época de Simelane (e ainda figuram), os cargos de Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional (hoje Ministro da Justiça e Serviços Correcionais) e Vice-Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional (na atualidade, existem, no Ministério da Justiça e Serviços Correcionais, os cargos de Vice-Ministro de Justiça e Desenvolvimento Constitucional e de Vice-Ministro de Serviços Correcionais) (ÁFRICA DO SUL, 2015r; ÁFRICA DO SUL, 2015s).

[22] Jacob (Jackie) Sello Selebi (1950-2015) (SOUTH AFRICA HISTORY ONLINE, 2015d).

[23] Organização Internacional de Polícia Criminal, mais conhecida como International Criminal Police Organization (INTERPOL) ou Organisation internationale de police criminelle (ICPO) (WIKIPEDIA, 2015c).

[24] A disciplina legal da competência (accouting responsability) dos agentes públicos a desempenharem o múnus de Accouting Officers resta positivada nas seções 36 a 41 da Lei de Gestão Pública Financeira (Public Finance Management Act n. 1 of 1999PFMA) (ÁFRICA DO SUL, 2015n).

[25] Ao ilustrar exemplos de aplicação, no Direito Administrativo, do critério das considerações (ir)relevantes, Peter Cane afirma que muitos erros de fato e de direito envolvem o olvido de matérias relevantes ou a consideração daquelas irrelevantes (“ignoring relevant matters or taking account of irrelevant ones”) (CANE, 2011, p. 173).

[26] No Direito Público sul-africano, legalidade tem o sentido amplo de juridicidade constitucional, é dizer, consubstancia princípio constitucional implícito, corolário do rule of law e da supremacia das Constituições de 1993 e 1996 (ANDREAS, 2015, p. 38-42; HENRICO, 2015, p. 750-758). Depreende-se a atual compleição do princípio da legalidade na África do Sul por meio de sentença (§ 51) proferida em 24 de março de 2010, pela Justice Dhayanithie “Dhaya” Pillay, no âmbito da Corte Laboral em Durban, em 24 de março de 2010, na qual assentou que o princípio da legalidade consiste em normal geral constitucional (1) cujo conteúdo absorve (das construções pretorianas sedimentadas no common law) as exigências de que as potestades estatais sejam desempenhadas de maneira razoável, com boa-fé, em prol do interesse público, sem desvirtuamento, condicionando a legitimidade da atuação estatal à sua juridicidade, e (2) cujo campo de incidência abrange todo o Poder Público, a transcender a fronteira do Direito Administrativo e, estendendo-se à seara do Direito do Trabalho, alcançar o regime jurídico dos empregados públicos. Segundo Pillay, o rule of law, como valor constitucional fundador, é o elemento do princípio da legalidade que lhe propiciou sua atual estatura constitucional: “[…] 51. The common law principle of legality demands that public power be exercised reasonably, in good faith, in the public interest and not be misconstrued. The exercise of public power is legitimate only if it is lawful. The rule of law as a founding constitutional value and an element of the principle of legality elevates legality to a constitutional principle. As a constitutional principle, legality governs the use of all public power. Legality is not confined to administrative law. Therefore, irrespective of whether an act falls within the ambit of administrative or labour law, the principle of legality applies.” (ÁFRICA DO SUL, 2015j).

[27] Na seara do controle judicial, na África do Sul, da ação administrativa, as considerações relevantes e irrelevantes constituem balizas legais explícitas (ao contrário do que ocorre na revisão judicial da ação executiva), positivadas na seção 6(2)(e)(iii) da Lei de Promoção da Justiça Administrativa (“Promotion of Administrative Justice Act”), usualmente referida por meio da sigla PAJA, de 3 de fevereiro de 2000, corporificada na Lei n. 3/2000 (“Act 3 of 2000”), de 3 de fevereiro de 2000, com entrada em vigência em 30 de novembro de 2010, que regulamenta a seção 33(3) da Constituição sul-africana de 1996 (ÁFRICA DO SUL, 2015m; BRYNARD, 2015a, p. 638; BRYNARD, 2015b, p. 88; GLINZ, 2015, p. 17; ERASMUS, 2015, p. 26-27; HORSLEY, 2015, p. 82-84; HOXTER, 2013, p. 121-125, 316-318). Em mesmo sentido, na Austrália, consistem em requisitos legais expressos do controle judicial de decisões administrativas, prescritos pela seção 6(2)(a)(b) da Lei de Revisão Judicial das Decisões Administrativas, mais conhecida como Administrative Decisions (Judicial Review) Act 1977 (ENRIGHT, 2001, p. 394).

[28] Adota-se, neste artigo jurídico, potestade como sinônimo de poder (BORDALO, 2016, p. 31).

[29] “‘Fatos jurisdicionais’ [jurisdictional facts] se referem, de maneira ampla, a pré-condições ou condições antecedentes que devem existem antes do exercício do poder e a procedimentos que devem ser seguidos, ou formalidades que devem ser observadas, quando do exercício do poder: fatos ‘substantivos’ jurisdicionais [jurisdictional ‘substantive’ facts], no caso de pré-condições, e fatos ‘procedimentais’ [ou processuais] jurisdicionais [‘procedural’ jurisdictional facts], no caso de requisitos procedimentais [ou processuais] e formalidades. Esses fatos são jurisdicionais porque o exercício do poder depende da sua existência ou observância, de acordo com cada caso.” (HOEXTER, 2013, p. 290, tradução livre nossa)

[30] No sistema de governo presidencialista sul-africano, a Assembleia Nacional, na primeira sessão (reunião plenária) depois do pleito eleitoral, elege um dos seus membros como Presidente da República, o qual, para que possa ser assim empossado, deve antes renunciar ao seu mandato parlamentar. Inteligência das seções 86(1) e 87 da CF. O Parlamento da África do Sul é bicameral: enquanto cabe à Assembleia Nacional (National Assembly NA), como Câmara Baixa, a representação popular e assegurar o governo pelo povo, sob o pálio da Constituição, incumbe ao Conselho Nacional das Províncias (National Council of ProvincesNCOP), como Câmara Alta, representá-las e garantir que os interesses provinciais sejam levados em conta na esfera do Governo Nacional. Inteligência da seção 42(3) da CF (ÁFRICA DO SUL, 2015a).

[31] Assim se expressou o administrativista australiano, em seu idioma original: “In making decisions and rules administrators must not take account of irrelevant considerations or ignore relevant ones, provided that if the relevant matter had been considered or the irrelevant one ignored, a different decision or rule might (but not necessarily would) have been made.” (CANE, 2011, p. 173).

[32] No common law, o statute law concerne à “lei escrita, emanada do Parlamento” (SIDOU, 1999, p. 171).

[33] “[…] Considerations for these purposes will ordinarily be identified expressly or impliedly in the statute that underpins the decision, although the courts may also intervene where there are, as Lord Scarman explained, ‘matters so obviously material to a decision on a particular project that anything short of direct consideration of them… would not be in accordance with the intention of the Act’.” (LEYLAND; ANTHONY, 2013, p. 276-277, grifo nosso). Amplificando o raciocínio de Michael Ramsden e Luke Marsh (em estudo relativo à jurisprudência da Região Especial Administrativa de Hong Kong a mitigar, com esteio em instrumentos de proteção internacional de direitos humanos e no princípio da proporcionalidade, as rigorosas restrições da Administração Pública daquele território ao ingresso e à permanência de refugiados em HK), se a função político-governamental, ao normatizar determinada política pública, positivar as considerações relevantes, convertendo-as em requisitos legais de controle da ação administrativa na matéria correspondente, promoverá não só a transparência como também o desenvolvimento de procedimento ou processo administrativo justo e razoável: “Se o governo atinasse com essas relevantes considerações [critérios concebidos pelo Justice Cheung para orientar o Departamento de Imigração de Hong Kong na avaliação de pedidos de autorização de trabalho em HK] e as incorporasse a uma política [pública] escrita que fosse transparente, ajudaria o desenvolvimento de processo administrativo justo e razoável.” (RAMSDEN; MARSH, 2015, p. 595, tradução livre nossa)

[34] À época, Raymond Mnyamezeli Mlungisi “Ray” Zondo, oficiando ainda como Justice interino (Acting Justice AJ), adotava o nome judiciário Zondo AJ (WIKIPEDIA, 2015h).

[35] Conquanto haja anuído com a invalidação judicial da nomeação de Simelane, o Acting Justice Zondo dissentiu, em parte, do voto majoritário do à época Acting Deputy Chief Justice Yacoob, ressaltando que a Comissão do Serviço Público, em respeito à norma audi alteram partem, deveria (antes de formular a sua recomendação e no curso da investigação) haver permitido a oitiva de Simelane (em coerência com a praxe da própria CSP e de outros órgãos previstos em lei), haja vista que (1) a anterior ouvida do candidato perante a Comissão Ginwala e (2) sua eventual defesa em autos de inquérito disciplinar visariam a fim distinto daquele incumbido, em tal circunstância, à Comissão do Serviço Público, de sorte que a participação processual de Simelane, no âmbito da Comissão Ginwala e de eventual inquérito disciplinar, não colmatariam a sua não participação durante o procedimento presidido pela CSP (acórdão do caso 122/11, §§ 96 a 101) (ÁFRICA DO SUL, 2015d). Ao assim se pronunciar, Zondo obtemperou que a Comissão do Serviço Público ouviria Simelane norteada pelo propósito específico de assessorar o Ministro da Justiça e Desenvolvimento Constitucional sobre as medidas cabíveis, à vista das irregularidades noticiadas acerca do candidato pela Comissão Ginwala, enquanto que esta, em momento anterior, voltara-se a elucidar fatos relativos, não a Simelane, mas a Pikoli, ao passo que eventual futuro inquérito disciplinar representaria etapa posterior, em que se definiria, na esfera administrativa, se Simelane praticara infrações disciplinares e, em caso afirmativo, qual seria a sanção administrativa aplicável ao caso (acórdão do caso 122/11, §§ 96 a 101) (ÁFRICA DO SUL, 2015d).

[36] A Constituição sul-africana de 1996 confere a todos, em sua seção 33(1), o direito à ação administrativa lícita, razoável e processualmente justa (“lawful, reasonable and procedurally fair”) e garante, em sua seção 3(2), o direito à motivação escrita, em benefício das pessoas afetadas, de forma negativa, por determinada ação administrativa (ÁFRICA DO SUL, 2015a). Por sua vez, a seção 33(3)(a)(b)(c) daquela Constituição incumbe à legislação infraconstitucional de âmbito nacional o mister quer de proporcionar efetividade aos indicados direitos fundamentais dos administrados (compelindo o Estado sul-africano a alcançar tal desiderato, bem como a promover a eficiência administrativa), quer de disciplinar a revisão da ação administrativa, por meio não somente de Cortes Judiciárias, mas também, quando apropriado, por intermédio de Tribunais Administrativos, desde que independentes e imparciais (ÁFRICA DO SUL, 2015a; MALEFIYA, 2015, p. 34). Portanto, “Justiça administrativa”, em tal panorama, não se trata de sinônimo de função jurisdicional especializada no controle da Administração Pública (como existe na França, na Colômbia e em Portugal, entre outros ordenamentos jurídicos domésticos), e sim de referência ao direito fundamental a uma ação administrativa justa.

[37] A diferença entre ambos os julgados radica, fundamentalmente, no afastamento, pela Corte Constitucional, da apreciação de tal conjuntura sob a óptica da existência ou não de erros de fato e de direito (acórdão do caso 122/11, §§ 38 a 39), já que este seria um critério jurisprudencial assentado no caso Wits Nigel (“common law administrative-law principles of Wits Nigel”) de controle da ação administrativa, inaplicável à revisão judicial da ação executiva (ÁFRICA DO SUL, 2015d; ÁFRICA DO SUL, 2015v; GOVENDER, 2015b, p. 455-456). Consiste em menção ao aresto de Johannesburg Stock Exchange and Another v Witwatersrand Nigel Ltd. and Another, de 22 de março de 1988, em que a antiga Suprema Corte, por meio do voto condutor do então Justice of Appeal (futuro Chief Justice daquela Suprema Corte) Michael McGregor (“Mick”) Corbett, pacificou a possibilidade de que a revisão judicial da ação administrativa seja orientada, na África do Sul, pelo critério das considerações relevantes e irrelevantes (GAUNTLETT, 2015, p. 3-6; HOEXTER, 2013, p. 318).

[38] No âmbito da Comunidade de Nações (Commonwealth of Nations), integrada por 53 (cinquenta e três) Estados soberanos (em sua maioria, ex-colônias britânicas, secundadas de Estados soberanos que, desprovidos de preponderante colonização britânica, mantêm estreitos laços com ex-componentes do Império Britânico, como é o caso da Namíbia em relação à África do Sul), cristalizou-se a tradição dos chefes de missão diplomática denominarem-se Altos Comissários, quando ambos os Estados (o Estado acreditante e o Estado acreditado ou acreditador) vincularem-se à Commonwealth. A praxe mundial de nominar de Embaixador a autoridade máxima da missão diplomática aplica-se aos Estados membros da Commonwealth nas circunstâncias em que o Estado acreditante ou o Estado acreditado não é membro daquela Comunidade (WIKIPEDIA, 2015a; WIKIPEDIA, 2015b). Daí porque o chefe da missão diplomática sul-africana no Reino Unido (membro da Commonwealth) é titular do cargo de Alto Comissário (High Commissioner), enquanto que o chefe da missão diplomática sul-africana nos EUA (não membro da Commonwealth) ocupa o cargo de Embaixador (Ambassador) (ÁFRICA DO SUL, 2015t; ÁFRICA DO SUL, 2015u).

[39] Procedimento no sentido de rito, ou seja, “forma de proceder” (DI PIETRO, 2015, p. 766) de determinado processo extrajudicial, conduzido pela Administração Pública e/ou pelo Poder Executivo.

[40] A Constituição sul-africana de 1993 (Constituição Interina) materializou-se na Lei n. 200/1993 (“Act n. 200 of 1993”), promulgada em 25 de janeiro de 1994, com entrada em vigência em 27 de abril de 1994 (ÁFRICA DO SUL, 2015b). Por isso, a denominada Era Democrática (“democratic era”) ou Era Constitucional (“constitutional era”) é tida como iniciada a partir de 1994, sem principiar em 1993 (HOEXTER, 2015a, p. 165; HOEXTER, 2015b; HOEXTER, 2015c, p. 64; KLUNG, 2010, p. 33). As constituições interinas, provisórias ou transitórias (verbi gratia, a par da Constituição da África do Sul de 1993, as Constituições do Sudão de 2005, do Nepal de 2007, do Sudão do Sul de 2011, do Egito de 2011, da Somália de 2012 e da Tailândia de 2014), por vezes caixas de ressonância de acordos de paz intermediados por agentes externos (tais quais organismos internacionais e Estados estrangeiros), revestem-se do fim precípuo de estabelecer previsibilidade normativa mínima (mediante normas cogentes situadas no cume do ordenamento jurídico e vinculadas a princípios e valores comuns aos diversos segmentos sociais e caros ao corpo social) ao período de transição entre as ordens constitucionais pretérita e vindoura, delineando quais serão, nesse intervalo de tempo estimado, os marcos jurídicos imprescindíveis à atuação dos Poderes de Estado, à existência e ao funcionamento da máquina estatal e à preservação de direitos fundamentais (notadamente, os direitos civis e políticos), assim como as balizas jurídicas a nortearem quer as tratativas entre os atores políticos que representam o pacto social emergente, quer o procedimento de formulação da nova constituição – podendo definir cronogramas acerca de pleitos eleitorais e do processo legislativo constituinte, divisar a fiscalização seja por órgãos ou entidades independentes do plano interno (nacional ou doméstico), seja por atores internacionais, e especificar a parcela de normas jurídicas antecedentes que, durante prazo certo ou tempo indeterminado, permanecerá vigente –, intencionando promover, ao longo de tal interregno, a segurança jurídica, o arrefecimento das tensões internas, a estabilidade política, social e econômica, a alvorada de ambiente de conciliação, inclusão e pacificação de âmbito nacional, a legitimidade e a viabilidade dos acordos políticos em andamento e a fixação de prazo razoável para a conclusão das negociações políticas em curso, prevenindo ou substituindo iniciativas autoritárias, violentas, sectárias ou unilaterais. Em palavras sucintas, cuida-se do diploma constitucional a positivar o contrato social, político e jurídico de transição. Já as constituições finais assim são denominadas sem o intento de se preconizar ou pressupor sua imutabilidade, mas com o fito de acentuar que, ao contrário das constituições interinas, encontram-se desprovidas de prazo predeterminado de vigência e possuem feitio perene (SILVA, 2015, p. 430-431; ZULUETA-FÜLSCHER, 2015, p. 1-9, 11, 16-17, 20-28, WIKIPEDIA, 2015g).

[41] Seção 1(c) da Constituição sul-africana de 1996, in verbis: “1. A República da África do Sul é Estado único [“one”], soberano e democrático fundado [com base] nos seguintes valores: a. Dignidade humana, alcance da igualdade e progresso dos direitos humanos e liberdades. b. Não racismo e não sexismo. c. Supremacia da constituição e primazia da ordem jurídica [rule of law]. d. Sufrágio adulto universal, cadastro único de eleitores, eleições regulares e sistema de governo democrático multipartidário, para assegurar controle [accountability], responsabilidade [responsiveness] e abertura [openness].” (ÁFRICA DO SUL, 2015a, tradução livre nossa)

[42] Com efeito, a legalidade administrativa em sentido estrito, no contexto brasileiro, diz com a ideia de que a “administração é atividade subalterna à lei; que se subjuga inteiramente a ela; que está completamente atrelada à lei; que sua função é tão só a de fazer cumprir lei preexistente” (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 106).

[43] Raquel Melo Urbano de Carvalho, ao dissertar sobre o princípio da legalidade no Direito Administrativo brasileiro, identifica três mutações na “noção clássica de legalidade”: (1) “a ideia de legitimidade”, (2) “a noção de constitucionalidade” e (3) “o conceito de juridicidade”, concluindo que o princípio administrativo da legalidade, aos olhos do art. 37 da Constituição brasileira de 1988, importa, “além da exigência de previsão legislativa como condição de validade de uma atuação administrativa, a harmonia com os demais princípios integrantes do ordenamento e a concretização, no mundo empírico, dos fatos estipulados, de modo geral e abstrato na norma, como pressupostos da atuação estatal” (CARVALHO, 2008, p. 48, 51, 52, 57).

[44] “Parallel universe of administrative law” é expressão de ampla ressonância no Direito Administrativo contemporâneo da África do Sul, associada ao magistério de Cora Hoexter (HOEXTER, 2013, p. 124), principal administrativista sul-africana da atualidade. Enfrentando essa controvérsia do Direito Administrativo sul-africano, o Justice H. J. Fabricius, ao julgar, na qualidade de juiz singular, em 1º de junho de 2015, o caso Comair Limited v Minister of Public Enterprises and Others, no âmbito, em Pretória, da Divisão da Província de Gauteng da Corte Superior da África do Sul, frisou (item 1.39) que a Lei de Promoção da Justiça Administrativa “deve ser aplicada onde for aplicável” (ao assim se posicionar, mostrou-se contrário a precedentes judiciais que enxergam a PAJA e o princípio da legalidade na condição de parâmetros alternativos de controle da ação administrativa, cujo emprego estaria ao critério do órgão judicial, como se o Poder Judiciário, ao seu livre alvedrio, pudesse escolher entre aquele diploma legislativo e esta norma principiológica). Fabricius abraçou o entendimento de que se deve recorrer às “normas gerais, como a legalidade”, apenas depois de “determinado que a PAJA não se aplica” (“once it has been determined that PAJA does not apply”). O magistrado sul-africano advertiu que, por força do princípio da subsidiariedade (“principle of constitutional adjudication – subsidiarity”), (1) não devem ser contornadas (mesmo que a pretexto de se aplicar diretamente a Constituição) as legislações que (tais qual a Lei de Promoção da Justiça Administrativa) ingressaram no mundo jurídico para contemplar dado mandamento constitucional de proporcionar, pela via legislativa infraconstitucional, efetividade a direitos constitucionais (“[…] any legislation enacted pursuant to a constitutional command to give effect to constitutional rights, may not be circumvented in favour of direct reliance on the Constitution”), (2) cabe ao Poder Judiciário prestigiar a interpretação de direitos constitucionais esposada pelo legislador (“this principle is intended to ensure that Courts show due regard to the interpretation afforded a constitutional right by the legislature”) e (3) cumpre evitar o desenvolvimento de sistemas jurídicos paralelos relativos à idêntica matéria (“[…] avoid the development of parallel systems of law dealing with the same subject matter”) (ÁFRICA DO SUL, 2015h).

[45] Ainda que, na África do Sul, diferenciem-se os atos do Poder Executivo político-governamentais (“ação executiva” – executive action) dos de cariz administrativo stricto sensu (“ação administrativa” – administrative action), a ponto da seção 1 (aa)(bb)(cc)(dd)(ee)(ff)(gg)(hh)(ii) da Lei de Promoção da Justiça Administrativa (ÁFRICA DO SUL, 2015m) excluir da definição legal de ação administrativa, entre outras hipóteses, atribuições ínsitas às atividades-fim dos Poderes Legislativo e Judiciário, bem como competências político-governamentais do Poder Executivo, em similar sentido ao ensinamento registrado, no Brasil, por Celso Antônio Bandeira de Mello, de que a função política ou de governo se distingue da função administrativa nos aspectos material (aquela concerne a “atos de superior gestão da vida estatal ou de enfrentamento de contingências extremas”, ao passo que esta diz respeito à “gestão concreta, prática, direta, imediata e, portanto, de certo modo, rotineira dos assuntos da Sociedade”) e formal (os atos da função política ou de governo, ao contrário dos atos administrativos em sentido estrito, não se relacionam “a comportamentos infralegais ou infraconstitucionais expedidos na intimidade de uma relação hierárquica, suscetíveis de revisão quanto à legitimidade”), e esposado, na Espanha, por Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, para quem o Governo é, de molde simultâneo, órgão constitucional (a desempenhar funções não regidas pelo Direito Administrativo, e sim pelo Direito Constitucional), e órgão administrativo (a encabeçar a Administração Geral do Estado, e, como tal, submetido ao Direito Administrativo) (ENTERRÍA; FERNÁNDEZ, 2006, p. 37-38), cuida-se de distinção relativa, diante da crescente imbricação seja entre os campos de incidência do Direito Constitucional e do Direito Administrativo, seja entre a formulação de políticas públicas pelo Governo e a execução da legislação incumbida à Administração Pública. Alerta, em Portugal, José Joaquim Gomes Canotilho: “Um ato administrativo pode transformar-se funcionalmente em ato de governo, assim como um ato de governo pode ser funcionalmente valorado como tendo simples significado administrativo.” (CANOTILHO, 2003, p. 650, ortografia adaptada ao português brasileiro) Também na doutrina lusitana, Marcello Caetano, ao contrastar os círculos da Política e da Administração Pública, inferiu que “as opções primárias ou fundamentais” do Estado defluem da Política, enquanto que as opções “secundárias ou derivadas” podem decorrer da Administração Pública. Porém, advertiu: “Nas esferas superiores da administração a confusão é fácil. E, para mais, toda a administração pública sofre a influência da Política: das opções fundamentais depende o caráter liberal, intervencionista ou socialista de um Estado e a sua realização é, ao mesmo tempo, o desenvolvimento de uma Política e o exercício da administração” (CAETANO, 1970, p. 9, citação adaptada ao português brasileiro) Em que pese, no Brasil, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, ao caracterizar a Administração Pública em sentido objetivo, achegar-se, inconscientemente, da supracitada definição de Govender de ação administrativa (Di Pietro descreve a atuação do Estado-Administração como “uma atividade concreta, no sentido de que põe em execução a vontade do Estado contida na lei”), a renomada docente aposentada da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo elenca, no catálogo de atos da Administração Pública, não só os “atos administrativos propriamente ditos”, mas também outras 6 (seis) espécies de atos estatais, entre os quais “os atos políticos, que estão sujeitos a regime jurídico-constitucional” (DI PIETRO, 2015, p. 90, 234, grifo original suprimido), classificação a evidenciar que os atos político-governamentais do Poder Executivo e os atos administrativos stricto sensu são espécies que pertencem ao mesmo gênero (atos da Administração Público).

[46] A essência desses 3 (três) testes foi descrita no final do § 39 do aresto proferido pela Corte Constitucional no caso Simelane: “[39] […] Existe, portanto, um questionamento em três estágios a ser feito, quando a Corte se depara com uma decisão executiva em que determinados fatores foram ignorados. O primeiro é se os fatores ignorados são relevantes; o segundo requer que consideremos se a falha de considerar a matéria em questão (os meios) é racionalmente relacionada com o propósito para o qual os poderes foram conferidos; e o terceiro, que emerge apenas se a resposta ao segundo estágio da indagação é negativa, é se a ignorância a fatores relevantes é a da espécie que contamina todo o processo com irracionalidade e, portanto, torna irracional a decisão final.” (ÁFRICA DO SUL, 2015d, tradução livre nossa, grifo nosso).

[47] Trata-se do procedural fairness, expressão do direito de ser ouvido e de influir no rumo do procedimento e/ou do processo em curso: “Procedural fairness é uma forma de audi alteram partem a propiciar às pessoas a oportunidade de participarem da decisão que irá afetá-las, e – de maneira decisiva – a chance de influenciarem o desfecho de tais decisões.” (HOEXTER, 2013, p. 363, tradução livre nossa)

[48] Por albergar o conceito em abstrato do princípio da racionalidade, é digno de nota este trecho do voto condutor, no caso Albutt, proferido pelo Chief Justice Ngcobo (§ 51 do aresto): “[51] O Executivo possui uma ampla discricionariedade para selecionar os meios a fim de alcançar seus objetivos constitucionais permitidos [“constitutionally permissible objectives”]. Os Tribunais [Judiciários] não devem interferir em relação aos meios selecionados apenas por não gostarem deles, ou porque existem outros meios mais apropriados que poderiam ter sido selecionados. No entanto, quando uma decisão é impugnada em termos de racionalidade, os Tribunais [Judiciários] são obrigados a examinar os meios selecionados, para determinar se estão racionalmente relacionados com o objetivo cujo alcance foi almejado. O que precisa ser enfatizado é que o propósito do escrutínio [“enquiry”] é determinar, não se outros meios poderiam ter sido usados, mas se os meios escolhidos estão racionalmente relacionados com o objetivo cujo alcance foi ansiado. E se, objetivamente falando, não o estão, encontram-se aquém do padrão demandado pela Constituição. Esse é o verdadeiro exercício do poder de perdão [presidencial], conforme a seção 84(2)(j) [da Constituição sul-africana de 1996].” (ÁFRICA DO SUL, 2015c, tradução livre nossa, grifo nosso)

[49] Norma principiológica preponderante no constitucionalismo sul-africano anterior às Constituições de 1993 e 1996, sedimentada pela seção 59 da Constituição de 1961 (primeira Constituição republicana do Estado sul-africano moderno, a repelir o controle judicial da validade de atos do Poder Legislativo, salvo em questões afetas à isonomia linguística entre o africâner e o inglês, as duas línguas oficiais da época, e ao devido processo legislativo de reforma constitucional), o princípio da supremacia parlamentar (parliamentary sovereignty), oriundo do parlamentarismo britânico (sistema ou modelo de Westminster) e do magistério doutrinal de Albert Venn Dicey (1835-1922), inspirado no axioma de que o Parlamento pode fazer tudo que não for naturalmente impossível (“everything that is not naturally impossible”), foi adaptado, no ordenamento jurídico emoldurado pelo apartheid, à finalidade de tornar os atos legislativos infensos ao controle judicial e, assim, respaldar o domínio da minoria branca sobre a maioria negra, uma vez que, a pretexto de preservar a primazia do Parlamento da África do Sul, subordinou a função jurisdicional do Poder Judiciário à função normativa do Poder Legislativo (como se aquela fosse inferior a esta), convolando-se os provimentos jurisdicionais em instrumentos de chancela da legislação de segregação, repressão e exclusão sociais (estribada, por seu turno, em critérios raciais), inclusive de leis de segurança nacional draconianas (à semelhança de leis antiterroristas hoje em voga em escala planetária), partindo-se da premissa de que, sendo inafastável a prevalência dos ditames da legislatura sobre a magistratura (e os demais corpos de agentes públicos e instituições estatais), estaria, em regra, o Poder Judiciário obstado de efetuar o controle substantivo, substancial ou material da legislação, ainda que injusta ou irrazoável, e limitado ao controle formal ou procedimental dos atos legislativos, é dizer, somente quanto à observância do devido processo legislativo (ÁFRICA DO SUL, 2015; CHASKALSON, 2015, p. 26-27; KLUNG, 2010, p. 7, 10-13; MOTSHEKGA, 2015, p. 459-462; RAPATSA, 2015, p. 891; SANG, 2015, p. 102-104). Invocava-se o princípio da soberania parlamentar no seio tanto do Poder Judiciário quanto do Poder Legislativo: 1. De um lado, mediante autocontenção judicial, os órgãos judiciários abstinham-se de apreciar a legalidade de normas legislativas atreladas a políticas públicas racistas, antidemocráticas e excludentes, dificultando o controle judicial, independente e imparcial de atos do Poder Executivo que, escudados em tais diplomas legislativos, violassem (como, de fato, violaram) direitos humanos; 2. Por outro lado, o Direito Legislado, por meio da edição de atos legislativos imbuídos de dispositivos legais chamados de “ouster clauses”, vedava determinadas hipóteses de revisão judicial da ação administrativa, a ponto de interditar-se, pela via legislativa, nos anos 1980, durante o tumultuado período de vigência da Constituição Tricameral de 1983, o controle judicial de prisões realizadas no decorrer dos frequentes estados de emergência da segunda metade daquela década e à revelia do devido processo legal, do direito de defesa e de julgamento isento, cujo antecedente histórico remonta aos primórdios do século XIX, quando o Parlamento da antiga República Sul-Africana, denominado Volksraad (Conselho Popular), editara legislação a proibir a revisão judicial de atos estatais (HALLEY, 2015, p. 16, 18-19; KLUNG, 2010, p. 13; KOHN; CORDER, 2015; WIKIPEDIA, 2015i). Em realidade, ao longo do apartheid, o princípio da soberania parlamentar foi desnaturado, em prejuízo do princípio da separação dos poderes e da autonomia não só do Poder Judiciário como também do Poder Legislativo, tendo-se em mira que o Parlamento da África do Sul, ao exercitar sua atividade legiferante, restringia-se ao papel de longa manus do Poder Executivo, cujo gabinete ministerial sujeitava-se ao controle efetivo, não do Poder Legislativo, e sim do Partido Nacional (“National Party of South Africa” ou “Nasionale Party van Suid-Afrika” – NP), principal organização político-partidário promotora do regime de segregação racial (BAXTER, 2015, p. 182-183; WIKIPEDIA, 2015f).

[50] Numeração oficial: Masetlha v President of the Republic of South Africa and Another (CCT 01/07) [2007] ZACC 20; 2008 (1) SA 566 (CC); 2008 (1) BCLR 1 (ÁFRICA DO SUL, 2015f).

[51] O voto de Moseneke encontra-se contido nos §§ 1 a 104 do acórdão do caso CCT 01/07. De outra parte, o voto de Ngcobo corresponde aos §§ 105 a 225 daquele aresto (ÁFRICA DO SUL, 2015f).

[52] Mais conhecida como National Intelligence Agency (NIA). Em 2009, os órgãos de segurança sul-africanos foram unificados, sob a batuta da Agência Estatal da Segurança (State Security AgencySSA) (JORDAN, 2015).

[53] Cora Hoexter, em capítulo de livro publicado em 2015, vaticinou que o crescimento acelerado do conteúdo do princípio da legalidade, como pedra de toque do “universo paralelo” do Direito Administrativo sul-africano (paralelo ao Direito Administrativo sob a égide da Lei de Promoção da Justiça Administrativa), fará com que, sob o pálio de tal norma principiológica geral, reproduzam-se, futuramente, no regime jurídico de controle judicial dos atos estatais do Poder Executivo não caracterizados como ação administrativa ou não regidos pela PAJA, todos os requisitos de revisão da ação administrativa contidos na Lei de Promoção da Justiça Administrativa (“[…] there seems no reason why it should not, in time, replicate every one of the grounds of review in the PAJA”) (HOEXTER, 2015a, p. 184). Antes, em capítulo de livro publicado em 2014, a mesma administrativista sul-africana (1) asseverou que o Direito Administrativo, além de reger todas as condutas estatais definidas, pela Lei de Promoção da Justiça Administrativa, como ações administrativas, norteia, em certa medida, por meio dos princípios administrativistas, todas as outras ações estatais relativas ao exercício de poderes públicos, independente de se tratar, exempli gratia, de decisão tomada por agente público de baixo escalão ou pelo Presidente da República, e (2) assinalou que a Corte Constitucional da África do Sul, por intermédio do rule of law e da doutrina geral da constitucionalidade, tem aplicado os princípios da boa administração a atos que não caracterizam ação administrativa stricto sensu (HOEXTER, 2014, p. 127). Dela emanou uma das pioneiras críticas, na primeira metade da década de 2000, à definição legal de ação administrativa contida na PAJA, por considerá-la desnecessariamente restritiva, complexa, opaca e intrincada, aquém do tradicional raio de alcance do controle judicial da ação administrativa delimitado pelo common law (“[…] many decisions of a public nature that would have been reviewable at common law now simply fall outside the purview of the Act”) (HOEXTER, 2015b). São as deficiências e as limitações dessa definição legal de ação administrativa uma das causas para o desenvolvimento jurisprudencial dos princípios da legalidade e da racionalidade, como critérios de controle das condutas do Poder Executivo sul-africano não caracterizadas, pelo Direito Positivo, como ação administrativa (PRICE, 2015, p. 13).

[54] A Constituição da República da África do Sul de 1996 é denominada de Constituição Final – CF (final Constitution, de sigla fC ou FC) –, em contraste com a Constituição anterior, de 1993, mais conhecida como Constituição Interina – CI (interim Constitution, de sigla iC ou IC) (CORDER, 2015b, p. 38; KLAAREN, 2015a p. 25-1; VOLMINK, 2015, p. 4)

[55] Nessa acepção, common law reporta-se ao “direito costumeiro reconhecido pelos juízes” (SILVA, 2010, p. 315). Em que pese a literatura jurídica lusófona aludir à locução common law ora como locução substantiva masculina, ora como locução substantiva feminina, reporta-se a tal vocábulo, neste artigo jurídico, como locução substantiva masculina, pois que law, em tal conjuntura, não se trata apenas de lei, mas de direito, é dizer, direito consuetudinário sedimentado pela jurisprudência.

[56] Segundo Peter Cane, a revisão judicial, com espeque na abordagem norte-americana da doutrina judicial hard look, concita os administradores públicos a comprovarem que consideraram todas as relevantes evidências disponíveis e que a decisão administrativa adotada foi, de acordo com tais evidências, um meio racional de alcançar os objetivos que nortearam, na situação examinada, o exercício da discricionariedade administrativa: “Hard-look review requires administrators to show that they have considered all relevant available evidence and that the decision made is, in the light of that evidence, a rational way of achieving the objectives of the discretion.” (CANE, 2011, p. 174, grifo nosso)

[57] Citação adaptada ao português brasileiro.

[58] Numeração oficial: R v. Oakes [1986] 1 SCR 103 (CANADÁ, 2015b).

[59] Mais conhecido como Canadian Charter of Rights and Freedoms ou La Charte canadienne des droits et libertés, corporificado na Lei Constitucional de 1982 (CANADÁ, 2015a).

[60] Numeração oficial: [1994] 3 I.R. 593 (FOLEY, 2015, p. 74).

[61] Em tal conjuntura (BARAK, 2012, p. 303-304), o vocábulo law compreende o conjunto da legislação: não apenas as leis formais (statutes), como também os demais atos estatais normativos, tais quais os regulamentos.

[62] Mais conhecido como Human Rights Act 1998 (REINO UNIDO, 2015).

[63] Na dogmática publicista brasileira, Maria Paula Dallari Bucci preleciona que a prática dos atos de governo deve atender tanto o “dever de legalidade, em seu escopo procedimental”, quanto o “dever de motivação, que se impõe à generalidade dos atos praticados no exercício do Poder Público” (BUCCI, 2013, p. 61). Em face da supremacia da Constituição, Derly Barreto e Silva Filho advoga a possibilidade jurídica de controle de constitucionalidade, pelo Poder Judiciário, dos atos parlamentares de economia interna (interna corporis), perquirindo-se, inclusive, a constitucionalidade de normas regimentais em que aqueles se amparam (SILVA FILHO, 2003, p. 184-188).

[64] Redação do art. 104 da CF/88 alterada pelo art. 2º da Emenda Constitucional n. 45, de 30 de dezembro de 2004, a Emenda da Reforma do Poder Judiciário.

[65] Os arts. 103-B e art. 130-A, ambos da CF/88, foram acrescentados à CF/88 pela precitada EC 45/2004.

[66] Em tal contextura, interesse público ressoa “os interesses da coletividade como um todo” (BANDEIRA DE MELLO, 2014, p. 73).

[67] Art. 37, caput, da CF/88.

[68] Os requisitos da “motivação clara, explícita e congruente”, positivados no art. 50, § 1º, da Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, a Lei do Processo Administrativo Federal, ecoam norma geral imanente à Teoria Geral do Direito Público, reflexo dos princípios da publicidade, sob a óptica da transparência (MARRARA, 2012, p. 288-290, 299), e da legalidade em sentido amplo (ou juridicidade), sob o ângulo da racionalidade (PRICE, 2015, p. 10), a ser, em regra, observada pela Administração Pública e pelos Poderes de Estado brasileiros, máxime no que se refere a atos estatais imantados de carga decisória.

[69] Em tal contextura, encara-se a moralidade sob o enfoque da probidade: “Impõe que o agente público exerça a função pública no desejo de apenas concretizar os interesses públicos primários. O Estado não deve ser utilizado como mecanismo para a realização de interesses meramente particulares do agente público, político ou não. Além disso, nem mesmo deve o agente público fingir perseguir interesses públicos para, na verdade, obter benefícios individuais indevidos.” (MARRARA, 2016, p. 110, grifo do autor)

[70] O Ministro Gilmar Mendes, em ambas as decisões monocráticas de 18 de março de 2016 (MS 34070 MC/DF e MS 34071 MC/DF), vinculou o ato de nomeação de Ministro de Estado ao princípio constitucional da moralidade, na qualidade de ato administrativo: “O princípio da moralidade pauta qualquer ato administrativo, inclusive a nomeação de Ministro de Estado, de maneira a impedir que sejam conspurcados os predicados da honestidade, da probidade e da boa-fé no trato da ‘res publica’.” (BRASIL, 2016a; BRASIL, 2016b)

[71] Promulgada, na ordem jurídica brasileira, pelo Decreto Presidencial n. 678, de 6 de novembro de 1992 (BRASIL, 2015).

[72] O teor do art. 93 da CF/88 foi modificado pelo art. 1º da apontada EC 45/2004.

[73] Assim Zanella Di Pietro diferencia os atos simples, complexos e compostos: “Atos simples são os que decorrem de declaração de vontade de um único órgão, seja ele singular ou colegiado. Exemplo: a nomeação pelo Presidente da República; a deliberação de um Conselho. […] Enquanto no ato complexo fundem-se vontades para praticar um ato só, no ato composto, praticam-se dois atos, um principal e outro acessório; este último pode ser pressuposto ou complementar daquele. Exemplo: a nomeação do Procurador Geral da República depende da prévia aprovação pelo Senado (art. 128, § 1º, da Constituição; a nomeação é o ato principal, sendo a aprovação prévia o ato acessório.” (DI PIETRO, 2015, p. 268, grifo original suprimido, grifo nosso em itálico) José dos Santos Carvalho Filho consigna que tal exemplo dado por Di Pietro (no tocante à nomeação do PGR), em realidade, é ilustrativo de espécie de ato complexo (à semelhança dos atos de nomeação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal), e não de ato composto. Acentua que, nas vontades que integram os atos compostos, apenas uma tem autonomia (somente uma vontade possui conteúdo próprio), de maneira que as demais vontades detêm tão só caráter instrumental, limitadas “à verificação de legitimidade do ato de conteúdo próprio” (CARVALHO FILHO, 2014, p. 132). Bandeira de Mello preleciona classificação diversa, dividindo-os em atos simples (“produzidos pela declaração jurídica de um único órgão”) e compostos (“resultam da conjugação de vontade de órgãos diferentes”), bifurcando aqueles em atos simples singulares (“a vontade expressada no ato provém de uma só autoridade”) e em atos simples colegiais (defluem “do concurso de várias vontades unificadas de um mesmo órgão no exercício de uma mesma função jurídica e cujo resultado final substancia-se na declaração do órgão colegial”) (BANDEIRA DE MELLO, 2012, p. 431-432).

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O controle no espaço administrativo global

No artigo jurídico “O controle no espaço administrativo global”, procedeu-se, de forma inédita na língua portuguesa, ao amplo mapeamento das diversas propostas de aperfeiçoamento dos mecanismos de controle da função administrativa exercida pelos entes regulatórios transnacionais, pelos organismos internacionais de âmbito público, privado e híbrido (formais e informais), bem como pelos órgãos e entidades de cunho doméstico que desempenham atividades regulatórias, uma vez que a questão do accountability reside no cerne dos debates atuais sobre o Direito Administrativo Global. Com esse enfoque, trazem-se à baila os principais aspectos das construções doutrinárias — colhidas, principalmente, de periódicos jurídicos de língua inglesa — de Krisch (abordagem pluralista), Battini (integração procedimental e horizontal), Cassese (técnica da ação conjunta), Reyna (sincronização administrativa) e Stewart (controle jurídico), bem como de Goldmann e Dimitropoulos (controle pelos pares).Revista de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, jul.-dez. 2015O inteiro teor do referido artigo jurídico encontra-se disponível gratuitamente na Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 2, n. 2, p. 469-508, jul.-dez. 2015. Veja o inteiro teor do artigo jurídico “O controle no espaço administrativo global” aqui.

Os trechos do paper abaixo reproduzidos sumarizam nossas principais reflexões a respeito:

Assim, diante da análise conjunta dos contributos teoréticos de Krisch (abordagem pluralista), de Battini (integração procedimental e horizontal), de Cassese (técnica da ação conjunta), de Reyna (sincronização administrativa) e de Stewart (controle jurídico), bem como de Goldmann e Dimitropoulos (controle pelos pares), a par das achegas teóricas mencionadas ad latere ao longo deste artigo, depreende-se que a promoção do controle no espaço administrativo global importa (1) o fomento, no seio das organizações internacionais e dos entes regulatórios transnacionais (de caráter formal e informal, público, privado e híbrido), ao controle institucional eleitoral, hierárquico, supervisório e financeiro, bem como ao controle jurídico por instância revisora independente e ao controle horizontal por pares (instituições ou autoridades homólogas), combinado com (2) a ampliação do conjunto de constituintes e titulares dos organismos internacionais e entes regulatórios transnacionais, com o propósito de que se tornem mais representativos da diversidade de povos, nações, comunidades e culturas (inclusive jurídicas) inerentes à humanidade.

De outra banda, infere-se que (1) o controle no espaço administrativo global deve se pautar por princípios inspirados quer no Direito Constitucional e Administrativo Comparado, quer no Direito Internacional Administrativo e dos Direitos Humanos, em consonância com uma governança voltada (2) a aumentar a participação (decisória e não decisória), (3) a agir de modo congruente com os princípios da motivação, da transparência e da igualdade e (4) a contemplar o interesse geral da humanidade de que o processo decisório dos órgãos e entidades envolvidos com a regulação global (5) considere, de maneira equânime, os direitos, as preocupações, os interesses e os bens das pessoas físicas e jurídicas vinculadas a Estados nacionais diversos, passíveis de terem a sua esfera jurídica afetada, de forma direta ou indireta, sobretudo aqueles em situação de vulnerabilidade socioeconômica, de hipossuficiência em termos processuais e de diminuta ou inexpressiva influência política, econômica, cultural, científico-tecnológica e militar.

Ao mesmo tempo, para que tais propósitos sejam fomentados de modo eficaz, cumpre repensar as legislações processuais administrativas e jurisdicionais dos entes vinculados à governança regulatória global, de sorte que o devido processo jurídico ínsito aos órgãos e entidades domésticos, transnacionais e internacionais do espaço administrativo global seja reformulado, considerando a necessidade de que tais atores (1) incluam no processo decisório os segmentos sociais tradicionalmente ignorados, bem como integrem aos processos decisórios, na medida do possível, pessoas físicas e jurídicas de nações diversas expostas ao risco serem atingidas pelo correspondente ato decisório (desafio político e jurídico, particularmente complexo para os Estados nacionais e os entes político-administrativos endonacionais, haja vista que se relaciona à questão da soberania nacional), e (2) desenvolvam suas atividades com a perspectiva sistêmica de que se inserem em um todo maior, cuja formação em rede transcende as fronteiras clássicas entre as ordens jurídicas nacionais e internacional, circunstância a ensejar (3) maior integração horizontal e procedimental (em direção ao condicionamento mútuo) entre as instâncias decisórias domésticas e globais implicadas, inclusive entre órgãos e entidades de países e entes estatais distintos, consentânea com os fenômenos da multipolaridade, da policentralidade e do pluralismo jurídico, à luz da finalidade de que atuem em sintonia, à semelhança de vasos comunicantes (e não apartados, à moda de compartimentos estanques).

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Direito Administrativo Global: natureza jurídica e desafios

O ensaio jurídico “A norma de reconhecimento e o caráter publicista do Direito Administrativo Global”, capítulo do livro “Direito Administrativo: transformações e tendências”, organizado pelo Prof. Dr. Thiago Marrara e disponível no formato impresso e como e-book, debruça-se sobre as diversas visões acerca da natureza jurídica do Direito Administrativo Global e os desafios para a consolidação do DAG, como ramo jurídico perene e expressão do interesse geral da humanidade de aperfeiçoar o controle e as matrizes principiológica do espaço administrativo global.

Obra organizada pelo Prof. Thiago Marrara

Direito Administrativo: transformações e tendências

Destacamos alguns trechos desse estudo que refletem o nosso entendimento a respeito dessa instigante controvérsia:

 

Em síntese, no plano do Direito Administrativo Global, denota-se imprescindível o maior diálogo com a comunidade e as culturas jurídicas orientais, além de maior debate acerca do DAG na comunidade jurídica dos países em desenvolvimento e subdesenvolvidos em geral.

Seguindo-se essa linha de raciocínio, robustecer os alicerces teóricos do Direito Administrativo Global significa o amadurecimento do consenso planetário em torno dos seus princípios regentes. (Nesse sentido, contributo teorético relevante provém da Argentina, em que Agustín Gordillo propõe, na construção da ordem jurídica mundial, a primazia dos valores jurídicos da segurança jurídica, da justiça, da razoabilidade e da racionalidade econômica.)

[…]

A necessidade de proporcionar coeficientes aceitáveis de segurança jurídica, de isonomia e de legitimidade no espaço administrativo global — demandas postergáveis, em face de questões circunstanciais ou conjunturais (influenciadas, ad exemplum, por fatores políticos, culturais e socioeconômicos), porém de inevitável enfrentamento — importa, pari passu, a mitigação da heterohierarquia, da multidimensionalidade e do pluralismo sistêmico, em prol de que se compatibilizem essas facetas do Direito Administrativo Global com a construção de suas pilastras principiológicas comuns, ancoradas em padrões democráticos, irmanados com o constitucionalismo global, sob pena de a evolução do Direito Administrativo Global atingir ponto de estrangulamento, ao assumir uma pretensão de alcance global sem, todavia, lidar com este ônus da universalidade em meio à diversidade (parafraseando-se a célebre frase de Swami Vivekananda): conciliar o pluralismo de fontes e sistemas jurídicos, bem como de órgãos e entidades de controle planetários com exigências mínimas de uniformidade normativa mundial.

O desafio reside em modelar — sem desnaturar as suas peculiaridades — cada regime regulatório global, à luz do interesse geral da humanidade, e não permitir que sejam apenas o reflexo das aspirações dos reguladores e regulados diretamente (e terceiros indiretamente) envolvidos com a correspondente atividade regulatória.

Para que essa finalidade seja alcançada, mostra-se inafastável o projeto de longo prazo de refundação da ordem mundial esteada no constitucionalismo global, e não apenas o gradual aperfeiçoamento do controle da atividade regulatória global.

[…] Conforme sobressai Simon Chesterman, o controle jurídico não colmata o déficit democrático, mormente no plano das relações internacionais e transnacionais, em que predomina, segundo se infere do magistério daquele Professor Associado da Universidade Nacional de Cingapura (National University of Singapore — NUS), a participação dos grupos de pressão situados no extremo de cada espectro temático (afinados, portanto, com uma corrente de pensamento de tendência sectária, no sentido de estar distanciada de uma voz mais moderada ou mais representativa de toda a humanidade).

Embora o Direito Administrativo Global e o Direito Constitucional Global tenham, de início, seus caminhos separados por razões utilitárias, terão de se reencontrar na encruzilhada que definirá a perenidade ou não do DAG.

De modo análogo à indispensável comunhão, no plano nacional, do Direito Administrativo Regulatório com o Direito Constitucional Principiológico — advogada por Tarzia —, mostrar-se-á imprescindível que o Direito Administrativo Global se harmonize com o Direito Constitucional Global. Consolidar o Direito Administrativo Global significará ombreá-lo nas vigas mestras do Direito Constitucional Global, cujo desenvolvimento, por conseguinte, também urge, conquanto em marcha mais lenta.

 […]

O interesse geral da humanidade transcende as aspirações dos atores e do público dos respectivos ambientes regulatórios, os quais, consoante resplende o constitucionalista tailandês, mais se parecem com clubes privados dedicados a questões específicas do que com comunidades propriamente públicas.  À proporção que se globalizam, mais o Direito Administrativo e o Direito Constitucional necessitam se apoiar em uma legitimidade de viés cosmopolita, a traduzir consenso da comunidade planetária de homens e mulheres autônomos e conscientes.

O Direito Administrativo Global terá de escolher, de forma manifesta, sem subterfúgios argumentativos ou retóricos, entre a via privatista, em que preponderam regimes regulatórios fragmentados, e a senda publicista, em que os múltiplos regimes regulatórios, ainda que apresentem particularidades, sujeitam-se a marcos regulatórios unificados.

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