O controle no espaço administrativo global

No artigo jurídico “O controle no espaço administrativo global”, procedeu-se, de forma inédita na língua portuguesa, ao amplo mapeamento das diversas propostas de aperfeiçoamento dos mecanismos de controle da função administrativa exercida pelos entes regulatórios transnacionais, pelos organismos internacionais de âmbito público, privado e híbrido (formais e informais), bem como pelos órgãos e entidades de cunho doméstico que desempenham atividades regulatórias, uma vez que a questão do accountability reside no cerne dos debates atuais sobre o Direito Administrativo Global. Com esse enfoque, trazem-se à baila os principais aspectos das construções doutrinárias — colhidas, principalmente, de periódicos jurídicos de língua inglesa — de Krisch (abordagem pluralista), Battini (integração procedimental e horizontal), Cassese (técnica da ação conjunta), Reyna (sincronização administrativa) e Stewart (controle jurídico), bem como de Goldmann e Dimitropoulos (controle pelos pares).Revista de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, jul.-dez. 2015O inteiro teor do referido artigo jurídico encontra-se disponível gratuitamente na Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 2, n. 2, p. 469-508, jul.-dez. 2015. Veja o inteiro teor do artigo jurídico “O controle no espaço administrativo global” aqui.

Os trechos do paper abaixo reproduzidos sumarizam nossas principais reflexões a respeito:

Assim, diante da análise conjunta dos contributos teoréticos de Krisch (abordagem pluralista), de Battini (integração procedimental e horizontal), de Cassese (técnica da ação conjunta), de Reyna (sincronização administrativa) e de Stewart (controle jurídico), bem como de Goldmann e Dimitropoulos (controle pelos pares), a par das achegas teóricas mencionadas ad latere ao longo deste artigo, depreende-se que a promoção do controle no espaço administrativo global importa (1) o fomento, no seio das organizações internacionais e dos entes regulatórios transnacionais (de caráter formal e informal, público, privado e híbrido), ao controle institucional eleitoral, hierárquico, supervisório e financeiro, bem como ao controle jurídico por instância revisora independente e ao controle horizontal por pares (instituições ou autoridades homólogas), combinado com (2) a ampliação do conjunto de constituintes e titulares dos organismos internacionais e entes regulatórios transnacionais, com o propósito de que se tornem mais representativos da diversidade de povos, nações, comunidades e culturas (inclusive jurídicas) inerentes à humanidade.

De outra banda, infere-se que (1) o controle no espaço administrativo global deve se pautar por princípios inspirados quer no Direito Constitucional e Administrativo Comparado, quer no Direito Internacional Administrativo e dos Direitos Humanos, em consonância com uma governança voltada (2) a aumentar a participação (decisória e não decisória), (3) a agir de modo congruente com os princípios da motivação, da transparência e da igualdade e (4) a contemplar o interesse geral da humanidade de que o processo decisório dos órgãos e entidades envolvidos com a regulação global (5) considere, de maneira equânime, os direitos, as preocupações, os interesses e os bens das pessoas físicas e jurídicas vinculadas a Estados nacionais diversos, passíveis de terem a sua esfera jurídica afetada, de forma direta ou indireta, sobretudo aqueles em situação de vulnerabilidade socioeconômica, de hipossuficiência em termos processuais e de diminuta ou inexpressiva influência política, econômica, cultural, científico-tecnológica e militar.

Ao mesmo tempo, para que tais propósitos sejam fomentados de modo eficaz, cumpre repensar as legislações processuais administrativas e jurisdicionais dos entes vinculados à governança regulatória global, de sorte que o devido processo jurídico ínsito aos órgãos e entidades domésticos, transnacionais e internacionais do espaço administrativo global seja reformulado, considerando a necessidade de que tais atores (1) incluam no processo decisório os segmentos sociais tradicionalmente ignorados, bem como integrem aos processos decisórios, na medida do possível, pessoas físicas e jurídicas de nações diversas expostas ao risco serem atingidas pelo correspondente ato decisório (desafio político e jurídico, particularmente complexo para os Estados nacionais e os entes político-administrativos endonacionais, haja vista que se relaciona à questão da soberania nacional), e (2) desenvolvam suas atividades com a perspectiva sistêmica de que se inserem em um todo maior, cuja formação em rede transcende as fronteiras clássicas entre as ordens jurídicas nacionais e internacional, circunstância a ensejar (3) maior integração horizontal e procedimental (em direção ao condicionamento mútuo) entre as instâncias decisórias domésticas e globais implicadas, inclusive entre órgãos e entidades de países e entes estatais distintos, consentânea com os fenômenos da multipolaridade, da policentralidade e do pluralismo jurídico, à luz da finalidade de que atuem em sintonia, à semelhança de vasos comunicantes (e não apartados, à moda de compartimentos estanques).

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Direito Administrativo Global: natureza jurídica e desafios

O ensaio jurídico “A norma de reconhecimento e o caráter publicista do Direito Administrativo Global”, capítulo do livro “Direito Administrativo: transformações e tendências”, organizado pelo Prof. Dr. Thiago Marrara e disponível no formato impresso e como e-book, debruça-se sobre as diversas visões acerca da natureza jurídica do Direito Administrativo Global e os desafios para a consolidação do DAG, como ramo jurídico perene e expressão do interesse geral da humanidade de aperfeiçoar o controle e as matrizes principiológica do espaço administrativo global.

Obra organizada pelo Prof. Thiago Marrara

Direito Administrativo: transformações e tendências

Destacamos alguns trechos desse estudo que refletem o nosso entendimento a respeito dessa instigante controvérsia:

 

Em síntese, no plano do Direito Administrativo Global, denota-se imprescindível o maior diálogo com a comunidade e as culturas jurídicas orientais, além de maior debate acerca do DAG na comunidade jurídica dos países em desenvolvimento e subdesenvolvidos em geral.

Seguindo-se essa linha de raciocínio, robustecer os alicerces teóricos do Direito Administrativo Global significa o amadurecimento do consenso planetário em torno dos seus princípios regentes. (Nesse sentido, contributo teorético relevante provém da Argentina, em que Agustín Gordillo propõe, na construção da ordem jurídica mundial, a primazia dos valores jurídicos da segurança jurídica, da justiça, da razoabilidade e da racionalidade econômica.)

[…]

A necessidade de proporcionar coeficientes aceitáveis de segurança jurídica, de isonomia e de legitimidade no espaço administrativo global — demandas postergáveis, em face de questões circunstanciais ou conjunturais (influenciadas, ad exemplum, por fatores políticos, culturais e socioeconômicos), porém de inevitável enfrentamento — importa, pari passu, a mitigação da heterohierarquia, da multidimensionalidade e do pluralismo sistêmico, em prol de que se compatibilizem essas facetas do Direito Administrativo Global com a construção de suas pilastras principiológicas comuns, ancoradas em padrões democráticos, irmanados com o constitucionalismo global, sob pena de a evolução do Direito Administrativo Global atingir ponto de estrangulamento, ao assumir uma pretensão de alcance global sem, todavia, lidar com este ônus da universalidade em meio à diversidade (parafraseando-se a célebre frase de Swami Vivekananda): conciliar o pluralismo de fontes e sistemas jurídicos, bem como de órgãos e entidades de controle planetários com exigências mínimas de uniformidade normativa mundial.

O desafio reside em modelar — sem desnaturar as suas peculiaridades — cada regime regulatório global, à luz do interesse geral da humanidade, e não permitir que sejam apenas o reflexo das aspirações dos reguladores e regulados diretamente (e terceiros indiretamente) envolvidos com a correspondente atividade regulatória.

Para que essa finalidade seja alcançada, mostra-se inafastável o projeto de longo prazo de refundação da ordem mundial esteada no constitucionalismo global, e não apenas o gradual aperfeiçoamento do controle da atividade regulatória global.

[…] Conforme sobressai Simon Chesterman, o controle jurídico não colmata o déficit democrático, mormente no plano das relações internacionais e transnacionais, em que predomina, segundo se infere do magistério daquele Professor Associado da Universidade Nacional de Cingapura (National University of Singapore — NUS), a participação dos grupos de pressão situados no extremo de cada espectro temático (afinados, portanto, com uma corrente de pensamento de tendência sectária, no sentido de estar distanciada de uma voz mais moderada ou mais representativa de toda a humanidade).

Embora o Direito Administrativo Global e o Direito Constitucional Global tenham, de início, seus caminhos separados por razões utilitárias, terão de se reencontrar na encruzilhada que definirá a perenidade ou não do DAG.

De modo análogo à indispensável comunhão, no plano nacional, do Direito Administrativo Regulatório com o Direito Constitucional Principiológico — advogada por Tarzia —, mostrar-se-á imprescindível que o Direito Administrativo Global se harmonize com o Direito Constitucional Global. Consolidar o Direito Administrativo Global significará ombreá-lo nas vigas mestras do Direito Constitucional Global, cujo desenvolvimento, por conseguinte, também urge, conquanto em marcha mais lenta.

 […]

O interesse geral da humanidade transcende as aspirações dos atores e do público dos respectivos ambientes regulatórios, os quais, consoante resplende o constitucionalista tailandês, mais se parecem com clubes privados dedicados a questões específicas do que com comunidades propriamente públicas.  À proporção que se globalizam, mais o Direito Administrativo e o Direito Constitucional necessitam se apoiar em uma legitimidade de viés cosmopolita, a traduzir consenso da comunidade planetária de homens e mulheres autônomos e conscientes.

O Direito Administrativo Global terá de escolher, de forma manifesta, sem subterfúgios argumentativos ou retóricos, entre a via privatista, em que preponderam regimes regulatórios fragmentados, e a senda publicista, em que os múltiplos regimes regulatórios, ainda que apresentem particularidades, sujeitam-se a marcos regulatórios unificados.

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Direito Administrativo Global: padrões substantivos

No artigo jurídico “Direito Administrativo Global: padrões substantivos”, densificam-se as bases teóricas e principiológica do DAG, levando-se em conta a dogmática das famílias jurídicas anglo-saxônica e romano-germânica, com destaque ao pensamento administrativista ibero-americano. Veja aqui.homepageImage_pt_BR

Princípios examinados:

  1. O princípio da expectativa legítima.

2 O princípio da proporcionalidade e seus componentes.

3.1 Proporcionalidade e razoabilidade.

3.2 O teste da adequação.

3.2.1 A finalidade legítima.

3.2.2 A adequação stricto sensu.

3.3 O teste da necessidade.

3.3.1 O juízo de eficácia.

3.3.2 O juízo de economicidade.

3.4 O teste da proporcionalidade em sentido estrito.

4 O princípio da racionalidade, o princípio da motivação e os padrões substantivos.

4.1 A essência do princípio da racionalidade.

4.2 O liame entre os princípios da racionalidade e da motivação.

4.2.1 A motivação formal.

4.2.2 A motivação material.

4.2.3 As motivações formal e material e o devido processo substantivo.

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Motivação e Direito Administrativo Simbólico

RDDA

A propósito da análise da jurisprudência do Tribunal Constitucional do Peru sobre a motivação das decisões administrativas e o devido procedimento administrativo, teci considerações relativas às motivações inexistente e aparente, esposadas pelo Tribunal Constitucional do Peru, e à falta de motivação e à falsa motivação, abraçadas pelo Conselho de Estado da Colômbia, em diálogo com a clássica doutrina francesa concernente ao controle dos motivos do ato administrativo, em artigo jurídico publicado na RDDA, no qual também alinhavei reflexões acerca do populismo judiciário e da função simbólica do Direito Administrativo Sancionador. Veja aqui.

Um trecho do paper:

[…] Em realidade, a faceta simbólica do Estado desborda da arena penal, espraiando-se por outros cenários da atuação estatal, de âmbito administrativo, normativo e jurisdicional, mormente nas searas do setor público mais vulneráveis à constante pressão da opinião pública e dos meios de comunicação de massa, para que o Poder Público se valha de postura severa na defesa da moralidade pública e em uma espécie de depuração das mazelas morais da sociedade e da ambiência pública.
A crescente dimensão simbólica do Direito Público, espargida, com gradações, pelas funções estatais normativa, jurisdicional e administrativa, embora mais sobressalente no Direito Penal, também se manifesta no Direito Administrativo, máxime no Direito Administrativo Sancionador — inclusive no Direito Administrativo Disciplinar (OSÓRIO, 2005, p. 164) — e no exercício das potestades da Administração Pública.
O ato da Administração Pública e do Poder Judiciário de julgar condutas, à luz do regime jurídico-administrativo, implica, por vezes, enfrentar pressões ocultas ou manifestas dos meios de comunicação de massa, da opinião pública e dos grupos de pressão, à semelhança dos julgamentos levados a cabo pela Justiça no campo do Direito Penal.
Transmigrando ao campo do processo e do procedimento administrativos a reflexão do constitucionalista dominicano Eduardo Jorge Prats endereçada à Justiça Criminal, pode-se afirmar que, se nenhum aplicador do Direito Administrativo Sancionador deve ser punido por sancionar um culpado, com mais razão não deve sê-lo por absolver um acusado, em virtude da insuficiência de provas ou de violação ao devido processo legal.
Nessa mesma toada, inspirando-se no alerta do renomado teórico do garantismo Luigi Ferrajoli acerca risco do populismo judicial e, mais ainda, do populismo penal comprometerem a imparcialidade do Poder Judiciário, insta acentuar, parafraseando-se as palavras do jusfilósofo florentino direcionadas ao processo judicial e as adaptando às peculiaridades do processo administrativo: o populismo, quando ressoa na esfera do Direito Administrativo Sancionador, ainda que alicerçado no eventual consenso de parcela da opinião pública, ofusca o respeito ao princípio da impessoalidade e desperta a desconfiança e o medo naqueles situados no polo passivo do litígio administrativo.
Seguindo-se, ainda, os passos do Ferrajoli, acentua-se que a legitimidade dos processos judiciais e administrativos, na tessitura do Direito Administrativo Sancionador (como braço do Direito Punitivo do Estado), não radica no consenso ou no beneplácito da opinião pública, e sim na confiança dos cidadãos (principalmente daqueles que são partes do litígio administrativo ou judicial) na atuação isenta do órgão julgador, na via administrativa ou judicial. […]

Como citar o texto acima indicado:

FROTA, Hidemberg Alves da. Motivação e devido procedimento administrativo no Tribunal Constitucional do Peru e questões correlatas. Revista Digital de Direito Administrativo, Ribeirão Preto, v. 1, n. 2, p. 290-332, jul.-dez. 2014. Disponível em: http://www.revistas.usp.br/rdda/article/view/75640. Acesso em: __.___.___.

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Infração administrativa continuada ― sistema do conhecimento do ato ― sistema da consumação do ato

CONSIDERAÇÕES SOBRE A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA E OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO DO ATO E DA CONSUMAÇÃO DO ATO[1]

 

REFLECTIONS ABOUT THE CONTINUED ADMINISTRATIVE INFRACTION AND THE KNOWLEDGE OF THE ACT SYSTEM AND THE CONSUMMATION OF THE ACT SYSTEM

 

Hidemberg Alves da Frota[2]

 

SUMÁRIO: Introdução ― 1 Pausa excursiva: prescrição ou decadência? ― 2 A infração administrativa continuada no Direito espanhol, peruano, mexicano e português ― 3 Os sistemas do conhecimento do ato e consumação do ato: Estatutos Funcionais da União e dos Estados-membros brasileiros ― Considerações finais ― Referências.

 

Resumo: Este artigo jurídico extrai balizas sobre a infração administrativa continuada (colhidas do Direito espanhol, peruano, mexicano e português) e examina os sistemas adotados pelos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros para a contagem do prazo para o exercício da potestade disciplinar, a fim de realizar sugestões ao legislador pátrio de aperfeiçoamento da disciplina jurídica da infração administrativa continuada e do dies a quo do prazo para a aplicação da sanção disciplinar.

 

Palavras-chaves: infração administrativa continuada; prazo decadencial; sistema do conhecimento do ato; sistema da consumação do ato.

 

Abstract: This article examines the continued administrative infraction in the Spanish, Peruvian and Mexican legislation, besides analyzing it in the light of the Portuguese administrative case law. This article also examines the systems adopted by the Brazilian Federal and States Civil Service Laws concerning the date in which begins the period for the exercise of the administrative disciplinary power. This article thereby seeks to make suggestions to the Brazilian legislatures for the improvement of legal regulation related to the continued administrative infraction and to the beginning of the period for the application of disciplinary sanction.

 

Keywords: continued administrative infraction; decay period; knowledge of the act system; consummation of the act system.

 

INTRODUÇÃO

 

O presente artigo jurídico intenciona propiciar ao legislador brasileiro e à nossa comunidade jurídica parâmetros sobre a infração administrativa continuada (colhidos do Direito espanhol, peruano, mexicano e português), como semente de reflexão para o aprimoramento da legislação pátria de Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar concernente ao ilícito continuado e a análise de determinadas nuanças relacionadas a essa espécie de infração administrativa.

Ao mesmo tempo, esta pesquisa jurídica realiza o estudo comparado dos Estatutos dos Servidores Públicos da União e dos Estados-membros brasileiros, com vistas a aferir qual tem sido a disciplina jurídica adotada por tais entes estatais relativamente à contagem do dies a quo do prazo para a Administração Pública aplicar a respectiva sanção disciplinar e, desse modo, almeja verificar qual seria o paradigma legislativo mais apropriado ao aperfeiçoamento desse aspecto da legislação do pessoal estatutário.

1 PAUSA EXCURSIVA: PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA?

Nas páginas seguintes, utilizam-se aspas ao se reportar ao instituto da prescrição, quando invocado, pela linguagem legislativa, em referência ao esgotamento do prazo para o exercício da potestade sancionadora ou disciplinar da Administração Pública, uma vez que, sob o prisma estritamente da Ciência do Direito Administrativo (óptica escoimada de necessária vinculação à terminologia empregada pelo Direito Administrativo Positivo, diluída na pluralidade de legislações do processo administrativo e de pessoal, insertas no ordenamento jurídico pátrio e das ordens jurídicas estrangeiras), a prescrição administrativa concerne à perda, por decurso do prazo legal, da pretensão da Administração Pública ou do administrado (em face da violação de direito subjetivo[3] e material[4] de que é titular) de obter a prestação descumprida a que faz jus e de exigi-la de quem a descumpriu, na qualidade de sua contraparte em dada relação jurídica (a exemplo de uma relação jurídica entre as Administrações Públicas de entes estatais diversos ou de uma relação jurídica entre a Administração Pública de determinado ente estatal e um agente público a serviço dela ou, ainda, entre aquela e particular por ela contratado mediante procedimento licitatório ou de contratação direta, via dispensa ou inexigibilidade de licitação), ao passo que a decadência administrativa se relaciona à perda, também por decurso do prazo (inércia), quer da possibilidade da Administração Pública exercer seu dever jurídico de intervir, de modo unilateral, na esfera jurídica de outrem, sujeitando o sujeito passivo da ação administrativa a uma imposição que este tem de suportar independente da sua vontade e sem que tal conduta estatal ocorra por força do inadimplemento de prestação devida à Administração Pública (em caso de decadência, não há prestação pendente de cumprimento pelo polo passivo), quer da perda, igualmente por decurso temporal, da possibilidade do administrado exercer, a título de faculdade, o ato unilateral de impugnar atos da Administração Pública que repute contrário a seus interesses, bens e direitos.  

Na prescrição administrativa, estando a Administração Pública “no polo ativo ou passivo da relação jurídica” — preleciona Raquel Melo Urbano de Carvalho[5] —, existe “o direito de uma parte de ver cumprida determinada obrigação pela outra parte da relação”. “No momento seguinte ao do inadimplemento, pelo devedor, em face do credor, começa a correr o prazo prescricional previsto no ordenamento” — prossegue Carvalho[6] —, ao término do qual “prescrito estará o poder de o credor exigir o cumprimento do direito subjetivo violado”.

A administrativista mineira indica o ilustrativo exemplo[7] da prescrição administrativa relativa ao (a) “prazo para um dado servidor requerer a retificação do valor de determinada vantagem remuneratória deferida e paga a menor pelo Estado”, bem como daquela relacionada (b) ao “prazo para que a Administração Pública requeira o cumprimento de determinada obrigação contratual assumida por uma empresa que, após firmar contrato administrativo com o Estado, se recuse a cumprir a prestação a que se obrigara”.

Já na decadência administrativa existe a perda do prazo para que a Administração Pública, observadas as balizas jurídicas aplicáveis ao contexto, exercite determinado direito potestativo (desdobramento da conjugação dos princípios da juridicidade, legalidade, supremacia e indisponibilidade do interesse público e autotutela administrativa), potestade por meio da qual submete terceiros ao seu poder, em face do seu dever de preservar o ordenamento jurídico, a paz pública e o interesse público[8]. Em outras palavras, aduz Carvalho:

Nestes casos, a Administração limita-se a, cumpridas algumas exigências, exercer um direito potestativo que lhe é reconhecido pela ordem jurídica no prazo previsto na regra legal vigente. […]

No caso do exercício da autotutela administrativa, p. ex., tem-se direito potestativo do Estado. Restará aos terceiros (servidores, particulares, etc.) apenas a sujeição ao exercício do poder-dever da Administração de manter a juridicidade. Não há pretensão, sendo inadmissível falar-se em prescrição. Tem, aqui, prazos de decadência previstos na ordem jurídica.[9]

Na decadência administrativa também se inserem as hipóteses em que terceiros exercem o direito de praticar atos unilaterais voltados a impugnar decisões e procedimentos da Administração Pública, sem que, para tanto, haja a necessidade de prévia e expressa anuência do Estado-Administração. Pontifica Carvalho:

Vislumbram-se como direitos potestativos que o ordenamento jurídico reconhece a terceiros em face da Administração as prerrogativas recursais na via administrativa, bem como o acesso ao Poder Judiciário por meio, v.g., de ações constitucionais. O direito de um cidadão interpor o recurso da reclamação na via administrativa, p. ex., consubstancia ato unilateral do interessado em impugnar a decisão estatal que não depende de autorização do Poder Público. O mesmo pode-se afirmar do direito de impetrar mandado de segurança diante de ofensa a direito líquido e certo, por abuso de poder econômico. […]

Cabe à Administração submeter-se à reclamação ou ao mandado de segurança impetrado, apreciando-lhe as razões ou prestando informações, respectivamente. Afigura-se despicienda qualquer concordância preliminar, por parte do Poder Público, no tocante à adoção de quaisquer das medidas.[10] 

 

Nesse diapasão, este trabalho acolhe o entendimento de que o poder punitivo estatal de cunho administrativo não espelha uma pretensão nem resulta da violação de um direito material da Administração Pública, mas, isto sim, representa o desempenho da potestade administrativa, que traduz a atribuição, pelo Direito Legislado e de forma explícita, prévia e restrita, de poder à Administração Pública, de modo que esta, a fim de dar consecução a finalidades legais de interesse público, interfira sobre a esfera jurídica de pessoas físicas e jurídicas, independemente da vontade destas e sem que a estas corresponda uma prestação negativa ou positiva.[11]

 

2 A INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA CONTINUADA NO DIREITO ESPANHOL, PERUANO, MEXICANO E PORTUGUÊS

Ato normativo a regulamentar o disposto no Título IX (Da Potestade Sancionadora) da Lei 30/1992, de 26 de novembro (a Lei espanhola do Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Procedimento Administrativo Comum) e, portanto, a disciplina jurídica do exercício da potestade sancionadora pela Administração Pública da Espanha, o Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, no parágrafo primeiro do seu art. 4.6º, divisou a ocorrência de infração continuada na pluralidade de ações ou omissões a infringirem o mesmo ou semelhantes preceitos administrativos, (a) durante a execução de plano preconcebido ou (b) quando o autor (sem, inicialmente, ter se planejado a lançar mão da continuidade infracional) aproveita ocasião idêntica, para praticar ilícito administrativo igual ou similar.

Eis a dicção literal do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, in verbis (tradução nossa):

 

Artigo 4. Regime, aplicação e eficácia das sanções administrativas.

[…] 6. Não se poderão iniciar novos procedimentos sancionadores por fatos e condutas tipificadas como infrações cuja comissão o infrator persista de forma continuada, enquanto não houver recaído uma primeira resolução sancionadora sobre os mesmos [fatos e condutas tipificados], em caráter executivo.

Outrossim, será sancionável, como infração continuada, a realização de uma pluralidade de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos administrativos, na execução de um plano preconcebido ou se aproveitando idêntica ocasião.[12]

Em pioneiro estudo monográfico brasileiro relativo ao Direito Administrativo Sancionador, Fábio Medina Osório esposa entendimento em harmonia com o art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, quando o jurista gaúcho obtempera que tal instituto concerne à “realização de ações ou omissões que infrinjam o mesmo ou semelhantes preceitos administrativos, em execução de um plano concebido ou aproveitando idêntica ocasião”[13].

Desse modo, o Decreto Real 1398/1993, ao delinear os pressupostos da infração administrativa continuada, refere-se (cumulativamente) seja a um pressuposto objetivo ou externo (a pluralidade de atos comissivos ou omissivos), seja a um pressuposto subjetivo ou psíquico (a unidade de desígnios, por meio de conduta preordenada ao fim ilícito, ou pluralidade de desígnios, mediante a iniciativa do agente de praticar outros atos ilícitos, iguais ou semelhantes, ao se deparar com uma inesperada oportunidade de assim proceder).

Ao positivar pressuposto subjetivo que contempla tanto a unidade quanto a pluralidade de desígnios, o Decreto Real 1398/1993 afastou de sua órbita uma objeção doutrinária (colhida da dogmática penal, ao tratar da ficção jurídica análoga do crime continuado) de que o requisito subjetivo, porque adstrito à unidade de desígnios, premiaria a audácia de quem efetua “um plano único previamente engendrado”[14], ao passo que excluiria do benefício (favor rei[15]) aqueles “que atuam sem prévia deliberação, mas que, diante das oportunidades surgidas, não resistem à tentação de delinquir”[16].

Na interpretação da Quinta Seção da Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de España[17], exposta em acórdão de 6 de outubro de 2009, o supracitado primeiro parágrafo do art. 4.6º do Decreto Real 1398/1993, de 4 de agosto, condiciona o advento de novos procedimentos sancionadores sobre a mesma infração ao prévio advento de uma decisão administrativa definitiva sobre o caráter ilícito ou não dos atos idênticos ou semelhantes que se encontram em apuração[18], de modo que o administrado possui o direito de permanecer a praticar atos iguais ou similares ao que se encontra sob investigação, até a eventual decisão da Administração Pública de que o comportamento investigado constitui, de fato, conduta ilícita.

No ordenamento jurídico espanhol, destaca-se, na legislação da Comunidade Autônoma do País Basco, a segunda parte do art. 22.2 da Lei 2/1998, de 20 de fevereiro, diploma legislativo a reger a potestade administrativa sancionadora, no âmbito da Administração Pública basca.

Tal dispositivo, em sede de infração administrativa continuada, determina a contagem do prazo “prescricional” (a) desde o dia em que se realizou o último fato constitutivo da infração ou (b) desde quando se eliminou a situação ilícita (“En los casos de infracción realizada de forma continuada, tal plazo se comenzará a contar desde el día en que se realizó el último hecho constitutivo de la infracción o desde que se eliminó la situación ilícita[19]).

No Direito Positivo do Peru, de acordo com a parte final do art. 233.1 da Lei n. 27444, de 21 de março de 2001, a Lei do Procedimento Administrativo Geral, em caso de ação continuada, conta-se o prazo “prescricional” de 5 (cinco) anos a partir do momento em que cessou a prática do ilícito (“En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.”)[20]:

Artigo 233. – Prescrição

233.1 A faculdade da autoridade para determinar a existência de infrações administrativas prescreve no prazo que estabeleçam as leis especiais, sem prejuízo dos prazos para a prescrição das demais responsabilidades que a infração possa ensejar. Caso não esteja determinado, prescreverá em cinco anos, computador a partir da data em que se cometeu a infração ou desde que cessou, se foi uma ação continuada.[21]

Similar disposição acolhe o Direito Positivo do México, por meio do art. 79 da Lei do Procedimento Federal Administrativo, de 14 de julho de 2000, ipsis verbis:

Artigo 79. – A faculdade da autoridade para impor sanções administrativas prescreve em cinco anos. Os términos da prescrição serão contínuos e se contarão desde o dia em que se cometeu a falta ou infração administrativa, se foi consumada, ou desde que cessou, se foi contínua.[22]

 

Nesse diapasão, a Justiça Administrativa de Portugal, de modo reiterado, valendo-se da aplicação subsidiária da legislação penal à legislação disciplinar administrativa (tal como o faz a Justiça Cível lusitana, quanto à legislação disciplinar trabalhista), tem enfatizado que, no tocante à infração disciplinar continuada, principia a contagem do prazo “prescricional” a partir do fim da execução do ilícito.

Em outras palavras, “o início do prazo da prescrição, por aplicação analógica da al. b) do n. 2 do art. 118° do CPenal/82 (ou do art. 119º do CPenal/95) foi fixado na cessação da execução, ou seja, na prática do último ato[23] que integra a continuação[24], frisou a Primeira Subseção da Seção de Contencioso Administrativo (CA) do Supremo Tribunal Administrativo (STA) português, ao motivar o Acórdão de 16 de janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02), sob a relatoria do Juiz Conselheiro João Cordeiro. Em mesmo sentido, esta ensinança jurisprudencial portuguesa: “[…] Nos casos de infração continuada, que se prolongam ininterruptamente no tempo, o prazo de prescrição não começa a correr enquanto não cessar a conduta faltosa.”[25] (Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005.)

Por motivos didáticos (almejando-se expor, com maior acuidade, o contexto jurídico português), cumpre trazer à colação o relevante retrospecto assim alinhavado pelo STA no Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02):

A problemática da infração criminal continuada, desenvolvida, inicialmente, entre nós, pelo Prof. Eduardo Correia, na sua tese de doutoramento (Unidade e Pluralidade de Infrações – Coimbra 1945) e depois, nas suas lições (Lições de Direito Criminal, pg. 208 e ss.), foi ganhando apoio jurisprudencial, vindo a obter consagração legislativa no art. 30º do CPena1/82, onde se define o crime continuado como “a realização plúrima do mesmo tipo ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada de forma essencialmente homogênea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente”.

Prescindindo-se, para já, de outras precisões e discussões, em relação a um outro aspecto debatidos na doutrina e na jurisprudência criminal, o que interessa referir é que este conceito de infração continuada veio a ser aceite na jurisprudência em relação ao procedimento disciplinar, quer no âmbito do direito disciplinar de trabalho, quer no domínio do procedimento disciplinar administrativo.

Desta forma, no ac. da Secção Social do STJ de 14-5-97 – rec. 96S217 concluiu-se que “a lei laboral não estabelece um conceito de infração disciplinar continuada, pelo que deverão aplicar-se no âmbito do direito disciplinar do trabalho, por analogia, os princípios de direito penal quanto àquela figura, ou seja, nomeadamente, o art. 30º do C. Penal” (No mesmo sentido e do mesmo tribunal, cf. acs. STJ de 26-1-98 – rec. 99S297; de 14-1-98 – rec. 97S110; de 22-6-98 – rec. 98S361; de 23-2-95 – rec. 47647; de 29-3-00 – rec. 99S297 e de 3-10-90 – BMJ 400, 240).

Na jurisprudência administrativa a figura da infracção disciplinar continuada começando por não merecer aceitação (Ver, v. g .ac. STA de 29-3-90 – rec. 25.187.) acaba, também por ser aceite nos acórdãos de 27-9-00, confirmado pelo ac. Pleno de 9-7-92 ambos no rec. 20.399; de 20-10-92 e do Pleno de 19-12-95 ambos proferidos no pº 27026; do Pleno de 25-1-96 – rec. 16.526; de 21-1-97 – rec. 37.360.

Em qualquer das jurisdições consideradas, o início do prazo da prescrição, por aplicação analógica da al. b) do n. 2 do art. 118° do CPenal/82 (ou do art. 119º do CPenal/95) foi fixado na cessação da execução, ou seja, na prática do último ato que integra a continuação.[26] (Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003.)

Consoante se infere dos trechos acima colacionados do Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003, a Suprema Corte administrativa portuguesa, em tal precedente, recordou, de modo sucinto, a evolução do pensamento jurisprudencial lusitano a respeito da adoção subsidiária das balizas penais à moldura da infração disciplinar continuada.

Cuida-se de construção jurisprudência elaborada em razão de o ilícito administrativo-disciplinar continuado não possuir, na legislação lusitana (a exemplo do que ocorre em parcela expressiva da legislação dos entes estatais brasileiros), explícita disciplina legal, sobretudo porque silente a respeito o Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local de Portugal (ED/84), aprovado pelo Decreto-Lei n. 24/84, de 16 de janeiro. Nessa vereda, assinalam estes ensinos jurisprudenciais portugueses:

[…] Embora não especialmente prevista no ED/84, a figura da infração continuada é de admitir no direito disciplinar, designadamente no direito disciplinar administrativo, aplicando-se, aqui, subsidiariamente a norma do art. 300 do C Penal.[27] (Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003.)

[…] Na falta de qualquer indicação no Estatuto Disciplinar quanto à estrutura da infração continuada e da infração permanente e às suas repercussões sobre o instituto da prescrição, deverão aplicar-se, a título supletivo, os princípios do direito penal dados os termos essencialmente análogos em que se conjugam, nestes dois ramos do direito, os valores ou pontos de vista que intervêm no desenho destas figuras jurídicas.[28] (Acórdão STA de 16 de abril de 1997.)

Ao se compulsar o repertório jurisprudencial da Justiça Administrativa de Portugal, percebe-se, como exemplo ilustrativo da relevância prática, em tal ordenamento jurídico, da discussão em torno do início da contagem do prazo “prescricional” da infração disciplinar continuada, as circunstâncias em que o servidor público se ausenta, de forma ininterrupta, de comparecer à sua ambiência funcional e do consequente exercício de seu múnus público (várias faltas ao serviço vislumbradas, a título de infração continuada, como uma conduta faltosa única):

Deste modo, e tendo-se em conta que a ARS Norte notificou a Recorrente em 19/05/97, em 6/12/97 e em Dezembro de 1998 para retomar funções no B… e que esta nunca o fez nem justificou as suas faltas e que faltou ao serviço, ininterrupta e continuadamente, até 4/11/99 é forçoso concluir que o mencionado prazo prescricional não se tinha esgotado quando, em 2/12/99, lhe foi instaurado o procedimento disciplinar (vd. pontos 4 e 5 da matéria de fato).[29] (Acórdão STA de 8 de outubro de 2009.)

[…] Não se verifica a prescrição do procedimento disciplinar, quando se considerou a infração continuada até 04-11-99. Na verdade, a arguida começou a faltar ao serviço, a partir de 07-02-97, ininterruptamente, até 04-11-99, sem apresentar qualquer justificação, constituindo, por conseguinte, uma infração continuada, cujo prazo de prescrição não começa a correr, enquanto não cessar a conduta faltosa.[30] (Acórdão TCAS de 20 de janeiro de 2005. Em mesmo sentido: Acórdão TCAS de 11 de dezembro de 2008.[31])

Ora, no caso concreto, como se nota no Relatório Final do processo disciplinar, “O arguido começou a faltar ao serviço a partir de 7 de Fevereiro de 1997, ininterruptamente, até 4 de Novembro de 1999 … sem apresentar qualquer justificação, constituindo, por conseguinte, uma infração continuada, cujo prazo de prescrição não começa a correr enquanto não cessar a conduta faltosa (cfr. Ac. STA de 30.06-98).

Ora, o auto por faltas injustificadas, datado de 21.10.99, foi instaurado dentro do período em que ainda ocorria a dita infração continuada, portanto atempadamente.[32] (Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005.)

O Pleno da Seção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo de Portugal, no aludido Acórdão de 16 de abril de 1997 (Relator, Juiz Conselheiro Azevedo Moreira), assim diferenciou as infrações administrativas continuadas das infrações administrativas permanentes:

Na infração continuada temos uma pluralidade de atos singulares unificada pela mesma disposição exterior das circunstâncias que determina a diminuição da culpa do agente, na infração permanente uma omissão duradoura do cumprimento do dever de restaurar a situação de legalidade perturbada por um ato ilícito inicial do mesmo agente.[33] (Acórdão STA de 16 de abril de 1997.)

3 OS SISTEMAS DO CONHECIMENTO E CONSUMAÇÃO DO ATO: ESTATUTOS FUNCIONAIS DA UNIÃO E DOS ESTADOS-MEMBROS BRASILEIROS

No âmbito da legislação do pessoal estatutário da União e de parcela considerável dos entes estatais brasileiros, defender-se a contagem do prazo “prescricional” da infração administrativo-disciplinar continuada a partir da data em que cessou o ilícito continuado esbarra em normas legais que abraçam o sistema da data do conhecimento do fato (dies scientiae)[34], a exemplo do art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o Estatuto dos Servidores Públicos da União (“O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[35]), excetuada a sua aplicação, pelo segmento majoritário das legislações estatutárias brasileiras que o adotam[36], quando se trata de infração administrativo-disciplinar com repercussão na esfera penal (caso o tipo do ilícito administrativo-disciplinar corresponda a tipo penal — nesse caso, o ilícito constitui infração disciplinar e, ao mesmo tempo, crime), circunstância em que se aplica o art. 111, inciso I, do Código Penal[37] (redação alterada pelo art. 1º da Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984), segundo o qual a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr do dia em que o crime se consumou. Ilustrativo, nesse sentido, o art. 142, § 2º, da Lei n. 8.112/1990 (“Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.”).

A maioria dos Estatutos Funcionais dos Estados brasileiros que acolhe o sistema do dies scientiae estabelece, ad exemplum do recordado Estatuto dos Servidores Públicos da União (art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990[38]), a contagem do prazo “prescricional” a partir do dia no qual o fato se tornou conhecido, sem especificar se tal ciência diz respeito à tomada de conhecimento pela Administração Pública em geral (vista como um todo), pelo superior hierárquico do possível autor da infração disciplinar ou pela autoridade administrativa incumbida de processar e julgar, na esfera disciplinar, tal servidor público:

(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso (art. 169, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990: “O prazo de prescrição começa da data em que o fato ou transgressão se tornou conhecido.”[39])

(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Piauí (art. 163, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[40]

(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Alagoas (art. 144, § 1°, da Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que [d]o fato se tomou conhecimento.”[41]

(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Norte (art. 153, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994): “O prazo de prescrição começa a ocorrer da data em que o fato se tornou conhecido.”[42]

(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amapá (art. 158, § 1°, da Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[43]

(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Acre (art. 193, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993): “O prazo de prescrição começa a contar da data em que o fato se tornou conhecido.”[44]

(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Pará (art. 198, § 1°, da Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994): “O prazo de prescrição começa a correr da data em que o fato se tornou conhecido.”[45]

Relativamente ao Distrito Federal, invoca-se o disposto no referido art. 142, § 1.º, da Lei n. 8.112/1990, enquanto se aguarda o advento do Estatuto dos Servidores Públicos Distritais. (Alvissareiro, nesse sentido, o acórdão do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, ao julgar, em 15 de junho de 2010 e de forma unânime, procedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1 — ADI por omissão, ajuizada pelo Procurador-Geral de Justiça do DF e sob a relatoria do Desembargador Dácio Vieira —, e determinar que, no prazo de 60 dias, a Chefia do Poder Executivo Distrital enviasse à Câmara Legislativa do DF o anteprojeto de lei complementar a estabelecer o regime dos servidores públicos do Distrito Federal[46]. O art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal estatuíra o prazo de 90 dias para que o Governador do DF assim procedesse, contados da promulgação da Lei Orgânica, ocorrida em 8 de junho de 1993[47].)

De forma minoritária, encontram-se nas legislações estatutárias dos Estados-membros brasileiros variantes menos genéricas do modelo do sistema da data do conhecimento do fato (sistema, recorde-se, agasalhado, na esfera federal, pelo pluricitado art. 142, § 1º, da Lei n. 8.112/1990):

(a) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Amazonas (art. 169, caput, da Lei Estadual n. 1.762 de 14 de novembro de 1986) faz alusão à ciência do ilícito pela autoridade, sem, contudo, dilucidar se é a autoridade, do ponto de vista hierárquico, imediatamente superior ao servidor em questão ou se, em verdade, refere-se o texto legislativo à autoridade competente para processá-lo na via disciplinar: “A prescrição começa a contar da data em que a autoridade tomar conhecimento da existência da falta.”[48]

(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985)[49] acolhe o sistema do dies scientiae, reportando-se, como marco inicial, ao “dia em que o ilícito se tornou conhecido de [sic] autoridade competente para agir[50] (art. 150, § 1°, alínea a), salvo — destaque-se — no caso dos “ilícitos permanentes ou continuados[51], circunstância na qual “prescreve” a contagem “do dia em que cessar a permanência ou a continuação” (art. 150, § 1°, alínea b)[52] — disposição que se assemelha ao art. 111, inciso III, do CP (conforme redação esculpida pelo art. 1º da Lei n. 7.209/1984), a preconizar que a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr, nos crimes permanentes[53], do dia em que cessou a permanência.

(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio Grande do Sul (art. 197, § 1°, da Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994, de acordo com a redação alterada pelo art. 1º da Lei Complementar Estadual n. 11.928, de 13 de junho de 2003), ao esposar o sistema do dies scientiae, refere-se à ciência fatual pelo superior hierárquico: “O prazo de prescrição começa a fluir a partir da data do conhecimento do fato, por superior hierárquico.”[54]

Consiste em aspecto criticável da legislação do pessoal estatutário de tais entes político-administrativos brasileiros, uma vez que o sistema do dies scientiae potencializa a possibilidade de tensão entre o princípio da legalidade[55], consubstanciado no dever-poder[56] punitivo-disciplinar estatal, e o princípio da segurança jurídica, que veda a ausência de prazo indeterminado para o exercício de atos que tenham o condão de afetar interesses, direitos e bens jurídicos alheios[57].

O interesse público de apurar a responsabilidade administrativa e aplicar a sanção administrativa cabível não deve se sobrepor ao interesse público de evitar lapso temporal indefinido para a Administração Pública deflagrar o devido processo administrativo sancionador ou disciplinar.

Pondera Elody Nassar:

A “ciência do fato pela autoridade”, em princípio, pode dar-se a qualquer tempo e a Administração ainda tem a prerrogativa de elidir a prescrição pela abertura do processo administrativo, que fixa novo prazo para a contagem do prazo prescricional.[58]

Nessa toada, salienta Mauro Roberto Gomes de Mattos:

O direito não pode servir como eternização de uma futura punição disciplinar, capaz de ser manejada quando a Administração Pública se dignar a afirmar que tomou conhecimento de um fato após o transcurso do tempo. O ius puniendi não é absoluto e eterno, ele se sujeita à regra da segurança jurídica e do princípio da razoabilidade, dentre outros, exatamente para possibilitar a paz coletiva, afastando a ideia de um processo perpétuo.[59]

Constata Renato Luiz Mello Varoto:

[…] em número expressivo, os ilícitos administrativos estão marcados pela continuidade e [pel]a permanência. E, portanto, desconhecer tal realidade é, de certa forma, premiar o servidor que venha a revelar maior habilidade e astúcia na prática do ilícito, encobrindo, às vezes por longo tempo, a prática condenável.[60]

Já o art. 301 do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Paraná (Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970) não esclarece que sistema adota, salvo no caso de infração disciplinar/crime, circunstância em que aplica a legislação penal (“A falta também prevista na lei penal corno crime, prescreve juntamente com este” — parágrafo único do mesmo artigo)[61]. Ante tal peculiaridade do Estatuto Funcional paranaense, afigura-se pertinente a ponderação de Caio Tácito (lançada em face de igual silêncio, em que incorreu o revogado art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952[62], o pretérito Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União):

Dois são os sistemas que orientam o cômputo da prescrição: o do momento da consumação do ato, ou o de seu conhecimento. Não adotou, objetivamente, a norma estatutária, uma ou outra dessas fórmulas, deferindo, assim, ao poder regulamentar ou, em sua ausência, à jurisprudência administrativa a adoção do critério mais adequado à finalidade do instituto.[63]

Por outro lado, em extremo oposto ao polo em que se encontram os Estatutos Funcionais mato-grossense, piauiense, alagoano, potiguar, amapaense, acreano, paraense, amazonense, catarinense e gaúcho, situam-se os Estatutos dos Servidores Públicos dos Estados do Rio de Janeiro, Espírito Santo, Goiás, Mato Grosso do Sul, Sergipe, Pernambuco e Ceará, os quais adotam o sistema da consumação do ato, ao principiarem a contagem da “prescrição” disciplinar a partir da data do fato punível:

(a) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Rio de Janeiro (art. 57, § 2°, do Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975: “O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e interrompe-se pela abertura de inquérito administrativo.”[64])

(b) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Espírito Santo (art. 157, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994: “Em se tratando de evento punível, o curso da prescrição começa a fluir da data do referido evento e interrompe-se pela abertura da sindicância ou do processo administrativo-disciplinar.”[65])

(c) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Goiás (art. 322, § 1°, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988, conforme a redação dada pelo art. 1º da Lei Estadual n. 14.678, de 12 de janeiro de 2004): “A contagem do prazo prescricional tem início a partir da data da prática da transgressão e regula-se pela maior sanção em abstrato prevista para a infração cometida, mesmo que a pena efetivamente aplicada tenha sido reduzida, inclusive na hipótese de exclusão da multa.”[66])

(d) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Mato Grosso do Sul (art. 244, § 2°, da Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de 1980: “O curso da prescrição começa a fluir da data do evento punível disciplinarmente e se interrompe pela abertura da sindicância ou com a instauração do processo administrativo disciplinar.”[67])

(e) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Sergipe (art. 269, § 2°, da Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977: “O curso da prescrição é contado a partir do dia da ocorrência da falta, interrompendo-se com a abertura da sindicância ou do inquérito administrativo, quando for o caso.”[68])

(f) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Pernambuco (art. 209, § 2°, da Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968: “O curso da prescrição começa a fluir da data do fato punível disciplinarmente e se interrompe pelo ato que determinar a instauração do inquérito administrativo.”[69])

(g) Estatuto dos Servidores Públicos do Estado do Ceará (art. 182, caput, da Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974): “O direito ao exercício do poder disciplinar prescreve passados cinco anos da data em que o ilícito tiver ocorrido.”) (Exceção para a infração de abandono de cargo: “São imprescritíveis o ilícito de abandono de cargo e a respectiva sanção” — art. 182, parágrafo único.)[70]

Os Estatutos Funcionais de Tocantins, Maranhão e São Paulo lançam mão de fórmulas próprias:

(a) O Estatuto dos Servidores Públicos de Tocantins (art. 165, § 1º, da Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007) condiciona a contagem da “prescrição” disciplinar a partir da data do fato punível à presença de fato punível notório: “O prazo de prescrição começa a correr da data da prática do ato, quando notório.”[71]

(b) O Estatuto dos Servidores Públicos do Maranhão (art. 233, § 1º, da Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994) adota sistema misto: “O prazo de prescrição começa a fluir da data em que foi praticado o ato, ou do seu conhecimento pela administração.”[72]

(c) O Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (art. 261, § 1º, ns. 1 e 2, da Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968) se assemelha ao modelo encampado pelo Direito basco, peruano, mexicano e português:

Art. 261 – […]

[…]

§ 1º – A prescrição começa a correr:

1 – do dia em que a falta for cometida;

2 – do dia em que tenha cessado a continuação ou a permanência, nas faltas continuadas ou permanentes. [Redação dada pelo art. 1°, III, da Lei Complementar n. 942, de 6 de junho de 2003.][73]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

(1) A formulação acolhida pelo Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de São Paulo (art. 261, § 1º, n. 1, da Lei Estadual n. 10.261/1968), além da virtude de iniciar, como regra geral, o cômputo do prazo da “prescrição” disciplinar da data em que praticada a infração (na esteira dos Estatutos dos Servidores Públicos fluminense, capixaba, goiano, sul-mato-grossense, sergipano, pernambucano e cearense), destaca-se pelo diferencial (em comparação com os Estatutos Funcionais dos demais Estados-membros e da União) de positivar, de forma explícita, a hipótese de infração continuada ou permanente, ao prescrever o começo da contagem de tal prazo a partir do dia em que cessada a continuação ou a permanência (art. 261, § 1º, n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 — SP), em consonância, nesse segundo aspecto (da expressa previsão do dies a quo da contagem do prazo para a Administração Pública aplicar sanção disciplinar em face da infração continuada), com a legislação regente do processo administrativo do País Basco (art. 22.2, 2ª parte, da Lei 2/1998), do Peru (art. 233.1 da Lei n. 27444/2001) e do México (art. 79, in fine, da Lei do Procedimento Federal Administrativo), bem como com a jurisprudência iterativa da Justiça Administrativa de Portugal (Acórdãos STA de 16 de abril de 1997, 16 de janeiro de 2003 e 8 de outubro de 2009, assim como os Acórdãos TCAS de 20 de janeiro de 2005, 16 de julho de 2005 e 11 de dezembro de 2008), além de percorrer, nesse último ponto, a mesma direção do supracitado art. 150, § 1°, alínea b, do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745/1985), com a diferença de que o Estatuto catarinense abraça, a título de regra geral, o modelo do dies scientae (art. 150, § 1°, alínea a).

(2) No campo do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar, denota-se aconselhável que o legislador adote (ou passe a adotar) a contagem do prazo para o exercício da potestade estatal punitiva a partir da data em que consumado o ilícito, em detrimento do sistema do dies scientiae (baseado na data da ciência, pela Administração Pública ou por seu(s) agente(s), da prática da infração), a fim de se evitar a tensão entre os princípios da legalidade e da segurança jurídica, haja vista que o interesse público de apurar a responsabilidade administrativa e aplicar a sanção administrativa cabível não deve se sobrepor ao interesse público de evitar lapso temporal indefinido para a Administração Pública deflagrar o devido processo administrativo sancionador ou disciplinar.

(3) Aos entes estatais pátrios cujas legislações sejam, por ventura, silentes nas searas do Direito Administrativo Sancionador e Disciplinar, no tocante ao início da contagem do prazo para o exercício da potestade estatal punitiva concernente à infração continuada, recomenda-se que sigam o paradigma do Estado de São Paulo, inserindo no(s) respectivo(s) diploma(s) legislativo(s) dispositivo similar ao insculpido no art. 261, § 1º, n. 2, da Lei Estadual n. 10.261/1968 — SP.

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[1] Versão original deste artigo científico: FROTA, Hidemberg Alves da. Considerações sobre a infração administrativa continuada e os sistemas do conhecimento do ato e da consumação do ato. Revista Síntese Responsabilidade Pública, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 49-65, fev.-mar. 2011; Revista Zênite de Direito Administrativo e LRF: IDAF, Curitiba, v. 10, n. 116, p. 769-782, mar. 2011; JAM Jurídica, Lauro de Freitas (Grande Salvador), v. 16, n. 3, p. 9-26, mar. 2011; Revista Síntese Direito Administrativo, São Paulo, v. 6, n. 64, p. 65-91, abr. 2011; Revista Nacional de Direito Informatizada, Ribeirão Preto, abr. 2011. CD-ROM. ISSN 1983-4101; Governet: a revista do administrador público — Boletim de Recursos Humanos, Curitiba, v. 7, n. 74, p. 518-534, jun. 2011; Revista Bonijuris, v. 23, n. 572, p. 29-41, jul. 2011; Revista Síntese Administração de Pessoal e Previdência do Agente Público, São Paulo, v. 1, n. 3, p. 19-29, jun.-jul. 2011; Jus Navigandi, Teresina, v. 16, n. 3.047, 4 nov. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20358&gt;. Acesso em: 4 nov. 2011. Revisado em 6 de novembro de 2011 e em 19 de janeiro de 2012.

[2] E-mail: hidemberg_frota@yahoo.com.br.

[3] Enquanto o direito objetivo, de acordo com o magistério de Maria Helena Diniz, diz respeito ao “complexo de normas jurídicas que regem o comportamento humano, prescrevendo uma sanção no caso de sua violação (jus est norma agendi)”, o direito subjetivo, na lição de Francisco Amaral, concerne ao “poder que a ordem jurídica confere a alguém de agir e de exigir de outrem determinado comportamento”. Cf. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 246; AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 224.

[4] Enquanto o direito material, na lição de De Plácido e Silva, traz a lume “a substância, a matéria da norma agendi, fonte geradora e asseguradora de todo direito”, consubstancia “o princípio criador de toda relação concreta de direito”, o direito formal “vem a instituir o processo ou forma de protegê-lo”, não apenas as “regras processuais ou formalidades de processo” como também “outras regras de forma, não meramente processuais”. Cf. SILVA, De Plácido. Vocabulário jurídico. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 475, grifo do autor.

[5] CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de direito administrativo. Salvador: Juspodivm, 2008, p. 481.

[6] Ibid., loc. cit.

[7] Ibid., p. 480.

[8] Ibid., p. 482-483.

[9] Ibid., loc. cit.

[10] Ibid., loc. cit.

[11] Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrência da formulação administrativista do princípio da legalidade, recomenda-se a leitura da subseção III do Capítulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterría e Fernández. Cf. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006, v. 1, p. 447-462.

[12] Tradução nossa do conteúdo do art. 4.6º do Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, in litteris: “Artículo 4. Régimen, aplicación y eficacia de las sanciones administrativas. […] 6. No se podrán iniciar nuevos procedimientos sancionadores por hechos o conductas tipificados como infracciones en cuya comisión el infractor persista de forma continuada, en tanto no haya recaído una primera resolución sancionadora de los mismos, con carácter ejecutivo. Asimismo, será sancionable, como infracción continuada, la realización de una pluralidad de acciones u omisiones que infrinjan el mismo o semejantes preceptos administrativos, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión.” Cf. ESPANHA. Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el reglamento del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora. Disponível em: <http://www.mir.es/SGACAVT/derecho/rd/rd1398-1993.html&gt;. Acesso em: 18 ago. 2010, grifo original, tradução livre nossa.

[13] OSÓRIO, Fábio Medina. Diretio administrativo sancionador. 2. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 421.

[14] MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Direito penal: parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 558.

[15] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 493.

[16] MONTEIRO DE BARROS, Flávio Augusto. Op. cit., p. 559.

[17] No âmbito da competência contencioso-administrativa da Audencia Nacional de España, insere-se a atuação na qualidade de instância recursal em face de determinados atos emanados de Ministros e Secretários de Estado, consoante estabelece o art. 66.a da Lei Orgânica 6/185, in litteris: “Artículo 66. La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional conocerá: a. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra disposiciones y actos de los Ministros y Secretarios de Estado que la ley no atribuya a los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo. […]” Cf. ESPANHA. Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/lo6-1985.l1t4.html#c2&gt;. Acesso em: 18 ago. 2010.

[18] Sala do Contencioso Administrativo da Audiencia Nacional de España, item segundo da fundamentação jurídica do acórdão proferido nos autos do Recurso de Apelação n. 136/2009, em 6 de outubro de 2009 (Relator, Magistrado José Luis Gil Ibañez): “[…] La exégesis del precepto muestra que lo pretendido con la primera de las reglas reseñadas es impedir a la Administración la incoación de los trámites que conducen a la imposición de nuevas sanciones por conductas repetidas hasta en tanto en cuanto no se haya pronunciado ejecutivamente sobre la comisión de la infracción en un primer procedimiento, lo que se explica porque será a resultas de ese procedimiento inicial cuando fije su criterio y el administrado conozca la decisión de, en su caso, subsumir la acción en el tipo que corresponda, despejando las dudas que hasta entonces pudieran existir. En consecuencia, es legítimo que el administrado siga desarrollando la misma conducta que ha motivado el inicio de un expediente sancionador, hasta tanto en cuanto la Administración no decida si tal actuación es constitutiva de una infracción, pues la creencia de que la conducta no incurre en ninguna infracción resulta desvirtuada en el momento en que se produce el pronunciamiento ejecutivo del órgano competente. […]”Cf. ESPANHA. Audiencia Nacional de España. Jurisdicción: Contencioso-Administrativa. Recurso núm. 136/2009. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Luis Gil Ibañez. Disponível em: <http://www.vigilantesdeseguridad.com/index.php?name=PNphpBB2&file=printview&t=19112&start=0&gt;. Acesso em: 18 ago. 2010, grifo nosso.

[19] PAÍS BASCO. Ley 2/1998, de 20 de febrero, de la potestad sancionadora de las Administraciones Públicas de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Disponível em: <http://noticias.juridicas.com/base_datos/CCAA/pv-l2-1998.html&gt;. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso.

[20] PERU. Ley del Procedimiento Administrativo General: Ley 27444. Disponível em: <http://www.ipd.gob.pe/transparencia_ipd/documentos/baselegal/Ley_27444.pdf&gt;. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso.

[21] Tradução nossa do disposto no art. 233.1 da Lei n. 27444, ipssima verba: “Artículo 233. – Prescripción

233.1 La facultad de la autoridad para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio de los plazos para la prescripción de las demás responsabilidades que la infracción pudiera ameritar. En caso de no estar determinado, prescribirá en cinco años computados a partir de la fecha en que se cometió la infracción o desde que cesó, si fuera una acción continuada.” Cf. PERU. Op. cit., grifo nosso da citação acima, tradução livre nossa.

[22] Tradução nossa do teor do art. 233.1 da Lei n. 27444, ipsis litteris virgulisque: “Artículo 79.- La facultad de la autoridad para imponer sanciones administrativas prescribe en cinco años. Los términos de la prescripción serán continuos y se contarán desde el día en que se cometió La falta o infracción administrativa si fuere consumada o, desde que cesó si fuere continua.” Cf. MÉXICO. Ley Federal de Procedimiento Administrativo. Nueva Ley publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de agosto de 1994. Disponível em: <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/112.pdf&gt;. Acesso em: 25 ago. 2010, grifo nosso, tradução livre nossa.

[23] A ortografia das citações dos julgados portugueses foi adaptada ao português brasileiro.

[24] Transcrição de trecho do item V da ementa e de parte da fundamentação do aludido Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.

[25] Transcrição de parte do item III da ementa do indicado Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo – 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 16 de Junho de 2005 (Processo n. 12327/03). Relator: Juiz António Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b22?OpenDocument&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010, grifo nosso.

[26] Transcrição de parte da fundamentação do indicado Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[27]Transcrição de parte do item IV da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de janeiro de 2003. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Janeiro de 2003 (Processo n. 0604/02). Relator: Juiz Conselheiro João Cordeiro. Lisboa, 16 de Janeiro de 2003. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/13f708580cea2ce780256cb600526185?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[28] Transcrição de parte do item I da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de abril de 1997. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Abril de 1997 (Processo n. 021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de 1997. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[29] Transcrição de parte do item 1 da fundamentação do Acórdão STA de 8 de outubro de 2009. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Primeira Subsecção da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 8 de Outubro de 2009 (Processo n. 0498/09). Relator: Juiz Conselheiro Alberto Acácio de Sá Costa Reis. Lisboa, 8 de Outubro de 2009. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/0/a59676875a64a81c802576500042a86b?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 27 ago. 2010.

[30] Transcrição de parte do item VI da ementa do indicado Acórdão TCAS de 20 de janeiro de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo – 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 20 de Janeiro de 2005 (Processo n. 12328/03). Relator: Juiz Xavier Forte. Lisboa, 20 de Janeiro de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/a7384398a52d610f80256f97004bc545?OpenDocument&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[31] Transcrição de parte do item I da fundamentação do Acórdão TCAS de 11 de dezembro de 2008. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo – 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 11 de Dezembro de 2008 (Processo n. 12328/03). Relator: Juiz Beato de Sousa. Lisboa, 11 de Dezembro de 2008. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/170589492546a7fb802575c3004c6d7d/06c1a5fd95dbc37880257522004aa15a?OpenDocument&gt;. Acesso em: 28 ago. 2010.

[32] Transcrição de parte do item 3 da fundamentação do Acórdão TCAS de 16 de julho de 2005. Cf. PORTUGAL. Tribunal Central Administrativo Sul (Contencioso Administrativo – 1º Juízo Liquidatário). Acórdão de 16 de Junho de 2005 (Processo n. 12327/03). Relator: Juiz António Coelho da Cunha. Lisboa, 16 de Junho de 2005. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtca.nsf/0/5f94e69636e9a46e8025703000361b22?OpenDocument&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[33] Transcrição de parte do item II da ementa do indicado Acórdão STA de 16 de abril de 1997. Cf. PORTUGAL. Supremo Tribunal Administrativo (Pleno da Secção de Contencioso Administrativo). Acórdão de 16 de Abril de 1997 (Processo n. 021488). Relator: Juiz Conselheiro Azevedo Moreira. Lisboa, 16 de Abril de 1997. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/7fb51e4f7e673109802568fc0039b70c?OpenDocument&ExpandSection=1&gt;. Acesso em: 23 ago. 2010.

[34] NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 150-151.

[35] BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm&gt;. Acesso em: 31 dez. 2010.

[36] No caso do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Santa Catarina (Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985), nem sempre a legislação penal regerá a contagem do prazo “prescricional” da infração disciplinar-crime: apenas caso a respectiva ação penal prescreva em mais de 05 (cinco) anos (art. 151, 2ª parte). Cf. SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponível em: <http://www.sea.sc.gov.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=30&Itemid=64&lang=&gt;. Acesso em: 5 nov. 2011. Já o Estatuto dos Servidores Públicos do Estado de Goiás (art. 322, § 2°, da Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988) aplica os prazos de “prescrição” fixados na lei penal quanto às infrações disciplinares previstas como crime, ressalvado o abandono de cargo. Cf. GOIÁS. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponível em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[37] BRASIL. Código Penal. Disponível em: <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil/Decreto-Lei/Del2848.htm&gt;. Acesso em: 31 ago. 2010.

[38] BRASIL. Lei n. 8.112, de 11 de novembro de 1990. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8112cons.htm&gt;. Acesso em: 31 dez. 2010.

[39] MATO GROSSO. Lei Complementar Estadual n. 04, de 15 de outubro de 1990. Disponível em: <http://www.sad.mt.gov.br/uploads/LEI%20COMPLEMENTAR%20……%20SAD.doc&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[40] PIAUÍ. Lei Complementar Estadual n. 13, de 03 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.piaui.pi.gov.br/estatuto.php&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[41] ALAGOAS. Lei Estadual n. 5.247, de 26 de julho de 1991. Disponível em: <http://www.controladoria.al.gov.br/legislacao/leis/lei_n_5-1-1-247_de_26-07-91_-_regime_juridico_unico.pdf&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[42] RIO GRANDE DO NORTE. Lei Complementar Estadual n. 122, de 30 de junho de 1994. Disponível em: <http://www.al.rn.gov.br/assembleia/navegacao/leiscomplementares.asp&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[43] AMAPÁ. Lei Estadual n. 0066, de 03 de maio de 1993. Disponível em: <http://www.al.ap.gov.br/pagina.php?pg=rjun&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[44] ACRE. Lei Complementar Estadual n. 39, de 29 de dezembro de 1993. Disponível em: <http://sapl.ac.gov.br:8087/sapl_documentos/norma_juridica/1689_texto_integral&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[45] PARÁ. Lei Estadual n. 5.810, de 24 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.alepa.pa.gov.br/alepa/bleis.php&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[46] Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1, o Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal estendeu para 60 dias o prazo destinado ao encaminhamento do Anteprojeto do Estatuto dos Servidores Distritais, ante a ponderação do Desembargador Cruz Macedo de que o prazo regimental de 30 dias seria exíguo para elaborar o anteprojeto de um diploma legislativo dessa envergadura. Cf. DISTRITO FEDERAL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (Conselho Especial). Ata do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2007.00.2.011613-1. Acórdão n. 436011. Processo n. 2007 00 2 011613-1 ADI ― 0011613-07.2007.807.0000 (Res. 65 – CNJ) DF. Relator: Desembargador Dácio Vieira. Brasília, DF, 6 de julho de 2010, votação, no mérito, unânime. DJ-e, 4 ago. 2010, p. 34. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br&gt;. Acesso em: 9 nov. 2010.

[47] Art. 34 do Ato das Disposições Transitórias da Lei Orgânica do Distrito Federal, ipsis litteris: “Art. 34. O Poder Executivo, no prazo de noventa dias da promulgação da Lei Orgânica, encaminhará à Câmara Legislativa projeto de lei que disporá sobre o regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.” Cf. DISTRITO FEDERAL. Lei Orgânica do Distrito Federal (1993). Disponível em: <http://www.cl.df.gov.br/cldf/legislacao/lei-organica-1/&gt;. Acesso em: 10 set. 2010.

[48] AMAZONAS. Lei Estadual n. 1.762, de 14 de novembro de 1986. Disponível em: <http://rhet.sead.am.gov.br&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[49] SANTA CATARINA. Lei Estadual n. 6.745, de 28 de dezembro de 1985. Disponível em: <http://www.sea.sc.gov.br/index.php?option=com_docman&task=cat_view&gid=30&Itemid=64&lang=&gt;. Acesso em: 5 nov. 2011.

[50] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[51] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[52] Ibid., loc. cit., grifo nosso.

[53]Permanente é aquele crime cuja consumação se alonga no tempo, dependente da atividade do agente, que poderá cessar quando este quiser (cárcere privado, sequestro). Crime permanente não pode ser confundido com crime instantâneo de efeitos permanentes (homicídio, furto), cuja permanência não depende da continuidade da ação do agente.” Cf. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v. 1, p. 266, grifo do autor.

[54] RIO GRANDE DO SUL. Lei Complementar Estadual n. 10.098, de 3 de fevereiro de 1994. Disponível em: <http://www.al.rs.gov.br/Legis/Arquivos/12.860.pdf&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[55] Para o aprofundamento do estudo da potestade administrativa como decorrência da formulação administrativista do princípio da legalidade, recomenda-se a leitura da subseção III do Capítulo VIII do Curso de derecho administrativo de Enterría e Fernández. Cf. GARCÍA ENTERRÍA, Eduardo; FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 13. ed. Cizur Menor: Aranzadi (Thomson-Civitas), 2006, v. 1, p. 447-462.

[56] Os poderes estatais não são meras faculdades. Representam deveres — deveres-poderes, na opinião de Celso Antônio Bandeira de Mello e de Eros Roberto Grau, ou poderes-deveres, segundo a óptica majoritária na Ciência do Direito Público, a exemplo do magistério de José Cretella Júnior. Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 89; GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 209; CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1975, p. 18. Assiste razão aos magistérios de Bandeira de Mello e de Grau. O dever estatal condiciona o poder estatal. Este decorre daquele. “Quem quer o fim dá os meios”, recorda o Ministro Paulo Brossard. Cf. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ementa do acórdão em sede do Habeas Corpus n. 71039/RJ. Relator: Ministro Paulo Brossard. Brasília, DF, 7 de abril de 1994. Diário da Justiça da União, Brasília, DF, 6 dez. 1996, p. 48.708. Disponível em: <http://www.stf.jus.br&gt;. Acesso em: 29 ago. 2010. Diante do exposto, em vez da típica expressão publicista poder-dever, adota-se neste estudo a locução dever-poder. Esclarece Bandeira de Mello: “Com efeito, fácil é ver-se que a tônica reside na idéia de dever, não na de ‘poder’. Daí a conveniência de inverter os termos deste binômio para melhor vincar sua fisionomia e exibir com clareza que o poder se subordina ao cumprimento, no interesse alheio, de uma dada finalidade.” Cf. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op. cit., loc. cit., grifo do autor.

[57] Conveniente, nesse sentido, atinar com este pronunciamento da Procuradoria Geral da República da Costa Rica (manifestação jurídica de 29 de maio de 2008, trecho do capítulo III): “Indudablemente, el poder sancionatorio-disciplinario de la Administración debe ejercerse en forma oportuna; es decir, que la sanción impuesta en un determinado momento, sea correlativa más que al tiempo de la comisión de la falta, al conocimiento efectivo y calificado de la infracción administrativa por parte de la autoridad competente para sancionar […]; con lo cual se procura, por un lado, dar seguridad jurídica al servidor, en el sentido de que tenga conocimiento de que su infracción ha de ser sancionada en un período determinado, impidiendo que se perpetúe la pendencia de una eventual sanción disciplinaria, y por el otro, se garantiza a la entidad patronal el legitimo ejercicio de la potestad sancionadora administrativa.” Cf. COSTA RICA. Procuradoría General de la República. Dictamen n: 178 del 29/05/2008. C-178-2008. 29 de mayo de 2008. Autor: MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto. Disponível em: <http://www.pgr.go.cr/scij/busqueda/normativa/pronunciamiento/pro_repartidor.asp?param1=PRD&param6=1&nDictamen=15228&strTipM=T&gt;. Acesso em: 13 jan. 2011, grifo nosso.

[58] NASSAR, Elody. Prescrição na Administração Pública. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 151.

[59] MATTOS, Mauro Roberto Gomes de. Lei n. 8.112/90 interpretada e comentada: regime jurídico dos servidores públicos da União. 4. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2008, p.1.015-1.016.

[60] VAROTO, Renato Luiz Mello. Prescrição no processo administrativo disciplinar. 2. ed. São Paulo: RT, 2010, p. 187.

[61] PARANÁ. Lei Estadual n. 6.174, de 16 de novembro de 1970. Disponível em: <http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/diaadia/diadia/arquivos/File/efp_pr.pdf&gt;. Acesso em: 31 ago. 2010, grifo nosso.

[62] Art. 213 da Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952, ad litteris et verbis: Art. 213. Prescreverá: I – em dois anos a falta sujeita às penas de repreensão, multa ou suspenso; II – em quatro anos a falta sujeita: a) a pena de demissão, no caso do § 2º do art. 207; b) a cassação de aposentadoria ou disponibilidade. Parágrafo único. A falta também prevista na lei penal como crime prescreverá juntamente com este.” Cf. BRASIL. Lei n. 1.711, de 28 de outubro de 1952. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1950-1969/L1711.htm&gt;. Acesso em: 31 ago. 2010.

[63] TÁCITO, Caio. Funcionário público — falta disciplinar – prescrição. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 45, jul.-set. 1956, p. 485, grifo nosso.

[64] RIO DE JANEIRO. Decreto-Lei Estadual n. 220, de 18 de julho de 1975. Disponível em: <http://alerjln1.alerj.rj.gov.br/decest.nsf/83b1e11a446ce7f7032569ba0082511c/cb7fc6f032ee6e5683256eb40054bd0e?OpenDocument&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[65] ESPÍRITO SANTO. Lei Complementar Estadual n. 46, de 31 de janeiro de 1994. Disponível em: <http://www.es.gov.br/site/servidores/estatuto_servidor.aspx&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[66] GOIÁS. Lei Estadual n. 10.460, de 22 de fevereiro de 1988. Disponível em: <http://www.gabinetecivil.goias.gov.br/pagina_leis.php?id=4221&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[67] MATO GROSSO DO SUL. Lei Complementar Estadual n. 2, de 18 de janeiro de 1980. Disponível em: <http://aacpdappls.net.ms.gov.br/appls/legislacao/secoge/govato.nsf/1b758e65922af3e904256b220050342a/a876dcf93687866e042574480047f875?OpenDocument&Highlight=2,Estatuto&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[68] SERGIPE. Lei Estadual n. 2.148, de 21 de dezembro de 1977. Disponível em: <http://www.al.se.gov.br/Detalhe_Lei.asp?Numerolei=5765&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[69] PERNAMBUCO. Lei Estadual n. 6.123, de 20 de julho de 1968. Disponível em: <http://legis.alepe.pe.gov.br/estatuto_servidor.aspx&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[70] CEARÁ. Lei Estadual n. 9.826, de 14 de maio de 1974: dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado. Ceará: INESP, 2006. Disponível em: <http://www.al.ce.gov.br/publicacoes/estatuto_dos_funcionarios.pdf&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[71] TOCANTINS. Lei Estadual n. 1.818, de 23 de agosto de 2007. Disponível em: <http://www.tj.to.gov.br/legislacao/Lei%201818.pdf&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[72] MARANHÃO. Lei Estadual n. 6.107, de 27 de julho de 1994. Disponível em: <http://www.al.ma.gov.br/ged/&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

[73] SÃO PAULO. Lei Estadual n. 10.261, de 28 de outubro de 1968. Disponível em: <http://www.al.sp.gov.br/StaticFile/documentacao/estatuto_func_publico.htm&gt;. Acesso em: 30 ago. 2010, grifo nosso.

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Qual a primeira obra de Direito Administrativo da América Latina?

A controvérsia em torno da primeira obra latino-americana de Direito Administrativo[1]

Hidemberg Alves da Frota[2]

No volume I da obra Temas de Direito Público: estudos e pareceres, publicado em 1997 pela Editora Renovar, o saudoso Prof. Caio Tácito dedicou breve capítulo à qual seria a obra latino-americana pioneira em Direito Administrativo[3]. O referido capítulo se intitula O primeiro livro sobre Direito Administrativo na América Latina[4].

Em tal estudo, Tácito, de forma elegante, dissentiu[5] do posicionamento esposado pelo administrativista argentino Benjamin Villegas Basavilbaso, exposto no tratado Derecho Administrativo, da década de 1950.

Villegas Basavilbaso credita ao livro intitulado Principios elementales de Derecho Administrativo chileno, da lavra de Santiago Prado Bustamante, o mérito de ter sido a primeira obra latino-americana de Direito Administrativo. O mencionado livro foi publicado em Santiago do Chile, no ano de 1859, pela Imprenta Nacional[6].

Tácito discorda desse entendimento, ao asserir que a obra de Direito Administrativo de Vicente Pereira do Rego precede à de Prado Bustamante. A razão disso é que o livro do docente brasileiro data de 1857, dois anos antes de o jurista chileno publicar a sua própria obra[7].

Com efeito, o livro de Rego é anterior ao de Prado Bustamante. A anterioridade da obra do administrativista brasileiro se comprova pela consulta à base de dados, na internet, da Rede Virtual de Bibliotecas — RVBI[8].

Compulsando-se tal acervo bibliográfico, percebe-se que a obra em questão se chama Elementos de Direito Administrativo brasileiro comparado com o Direito francês, segundo o método de Pradier-Fodéré, pelo Doutor Vicente Pereira do Rego[9]. Nota-se, ainda, que sua primeira edição, de 1857, foi publicada no Recife pela Typographia Universal, em dois volumes[10].

Todavia, o pioneirismo, na América Latina, quanto à publicação de obra jurídica de Direito Administrativo não pode ser atribuído a Prado Bustamante nem a Vicente Pereira do Rego. É que antes de ambos os juristas sul-americanos trazerem a lume suas respectivas obras administrativistas, ainda em 1852, no México, Teodosio Lares publicara, pela Imprenta de Ignacio Cumplido, o Lecciones de Derecho Administrativo. Cuida-se do livro-texto de suas aulas no Ateneo Mexicano[11].

O inteiro teor da edição inaugural da obra mexicana foi digitalizado pelo Instituto de Investigaciones Jurídicas, vinculado à Universidad Nacional Autónoma de MéxicoUNAM. Encontra-se disponível na Rede Mundial de Computadores, por meio da Biblioteca Jurídica Virtual daquele Instituto[12].

REFERÊNCIAS

BRASIL. Rede Virtual de Bibliotecas — Congresso Nacional (RVBI). Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/biblioteca/pesquisa/pesquisa.asp&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

CHILE. Biblioteca del Congresso Nacional. Reseñas parlamentarias (1811-2018): Santiago Prado Bustamante. Disponível em: <http://biografias.bcn.cl/wiki/Santiago_Prado_Bustamante&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

LARES, Teodosio. Lecciones de derecho administrativo dadas en el Ateneo Mexicano por su socio de número Sr. Lic. Teodosio Lares, miembro del Senado e individuo de varias academias cientificas y literarias. Mexico: Imprenta de Ignacio Cumplido, 1852. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2279&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

MÉXICO. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Lecciones de Derecho Administrativo: página legal. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2279/pl2279.htm&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1. 1.046 p.


[1] Originalmente, este trabalho foi apresentado em abril de 2011, como nota parcial da avaliação da disciplina Metodologia da Pesquisa Científica, cursada pelo autor como disciplina isolada no âmbito do Programa Multinstitucional de Pós-Graduação em Biotecnologia (PPG-Biotec) da Universidade Federal do Amazonas (UFAM). Versão original deste artigo: FROTA, Hidemberg Alves da. A controvérsia em torno da primeira obra latino-americana de Direito Administrativo. L&C: Revista de Administração Pública e Política, Brasília, DF, v. 14, n. 155, p. 38-39, mai. 2011; Jus Navigandi, Teresina, v. 16, n. 2.958, 7 ago. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/19714&gt;. Acesso em: 13 ago. 2011. Revisado em 2 de novembro de 2011. Disponível na plataforma PDF.

[2] E-mail: hidemberg_frota@yahoo.com.br. Blog: https://tematicasjuridicas.wordpress.com.

[3] TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, v. 1, p. 9.

[4] Adaptou-se o título do estudo de Tácito à atual ortografia da língua portuguesa vigente no Brasil.

[5] TÁCITO, Caio. Op. cit., p. 9-11.

[6] CHILE. Biblioteca del Congresso Nacional. Reseñas parlamentarias (1811-2018): Santiago Prado Bustamante. Disponível em: <http://biografias.bcn.cl/wiki/Santiago_Prado_Bustamante&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

[7] TÁCITO, Caio. Op. cit., loc. cit.

[8] BRASIL. Rede Virtual de Bibliotecas — Congresso Nacional (RVBI). Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/biblioteca/pesquisa/pesquisa.asp&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

[9] Adaptou-se o título da obra de Rêgo à atual ortografia da língua portuguesa vigente no Brasil.

[10] BRASIL. Rede Virtual de Bibliotecas — Congresso Nacional (RVBI). Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/biblioteca/pesquisa/pesquisa.asp&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

[11] LARES, Teodosio. Lecciones de derecho administrativo dadas en el Ateneo Mexicano por su socio de número Sr. Lic. Teodosio Lares, miembro del Senado e individuo de varias academias cientificas y literarias. Mexico: Imprenta de Ignacio Cumplido, 1852. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=2279&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

[12] MÉXICO. Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. Lecciones de Derecho Administrativo: página legal. Disponível em: <http://www.bibliojuridica.org/libros/5/2279/pl2279.htm&gt;. Acesso em: 7 abr. 2011.

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Dano existencial: fundamento filosófico

O FUNDAMENTO FILOSÓFICO DO DANO EXISTENCIAL[1]

THE PHILOSOPHICAL UNDERPINNINGS OF EXISTENTIAL DAMAGE

 

Hidemberg Alves da Frota[2]

Fernanda Leite Bião[3]

Sumário: Introdução. 1 Os elementos do dano existencial. 2 Ser-no-mundo-com-os-outros e a vida de relação. 3 Escolha, autenticidade e projeto de vida. Conclusão. Referências.

 

Resumo: Este artigo traz à tona o fundamento filosófico do dano existencial. Primeiro, consigna os aspectos basilares do dano existencial. Após, correlaciona-se o direito à vida de relações com os conceitos de ser-aí, ser-no-mundo, ser-com e ser-no-mundo-com-os-outros e analisa o direito ao projeto de vida à luz de concepções existencialistas, como a liberdade de escolha, a autenticidade, a resolutividade, a angústia e a temporalidade.

Palavras-chaves: dano existencial; vida de relações; ser-no-mundo-com-os-outros; projeto de vida; escolha; angústia; autenticidade.

Abstract: This article brings up the philosophical foundation of existential damage. First, it explains the basic aspects of existential damage. Then correlates the right to life of relation with the concepts of being-there, being-in-the-world, being-with and being-in-the-world-with-others and examines the right to the projet of life in light of existentialist concepts such as freedom of choice, authenticity, resoluteness, anguish and temporality.

 

Key words: existential damage; life of relation; being-in-the-world-with-others; project of life; choice; anguish; authenticity.

 

INTRODUÇÃO

 

De estudo recente no Direito brasileiro, o dano existencial enseja pesquisas de fundamentação filosófica, de modo que a Ciência Jurídica aperfeiçoe os alicerces teoréticos que servirão de esteio para as construções jurisprudenciais por intermédio das quais o Poder Judiciário pátrio se embasará para aferir, em contexto fático específico, a presença ou não do dano existencial, já que os sujeitos, por vezes, têm suas existências modificadas diariamente por fenômenos que esgarçam ou aniquilam a vida de relações e o projeto de vida (os eixos do dano existencial).

Pensando na pessoa humana como ser que se projeta para a fora de si, que evolui e se desenvolve na coexistência social diária, em meio às mais diversas interferências do cotidiano, que podem coadjuvar, dificultar ou inviabilizar o seu projeto existencial e suas relações intersubjetivas, esse trabalho tem a finalidade de trazer a luz o substrato filosófico em que se arrima o constructo do dano existencial.

Entender esses processos significa utilizar-se de uma lente diferente, sustentada por uma visão de mundo em que o colorido se inscreve por meio da filosofia existencial de matriz heideggeriana, tendo como foco o ser que escolhe, que coexiste em sociedade, que se inter-relaciona e se constrói no cenário humano, que enfrenta desafios e atina com possibilidades, percurso em que modela e é modelado pelo seu projeto de vida e pela sua vida de relações.

Nesse diapasão, delineiam-se os aspectos jurídicos basilares do dano existencial, correlaciona-se o direito à vida de relações com os conceitos de ser-aí, ser-no-mundo, ser-com e ser-no-mundo-com-os-outros e se analisa o direito ao projeto de vida à luz de concepções existencialistas, como a liberdade de escolha, a autenticidade, a resolutividade, a angústia e a temporalidade.

 

1 OS ELEMENTOS DO DANO EXISTENCIAL

 

O dano existencial concerne à privação de aspecto significativo da vida de relação[4] e/ou do projeto de vida[5] do ofendido.

Trata-se do conjunto de alterações não pecuniárias nas condições de existência da pessoa humana, mudanças relevantes no curso da sua história de vida e, por conseguinte, daqueles com quem compartilha a intimidade familiar[6]:

Por projeto de vida entenda-se o destino escolhido pela pessoa, o que decidiu fazer com a sua vida. O ser humano, por natureza, busca sempre extrair o máximo das suas potencialidades. Por isso, as pessoas permanentemente projetam o futuro e realizam escolhas no sentido de conduzir sua existência à realização do projeto de vida. O fato injusto que frustra esse destino (impede a sua plena realização) e obriga a pessoa a resignar-se com o seu futuro é chamado de dano existencial.[7]

Ocasionado por motivos diversos — tais como uma prisão (processual[8] ou penal[9]) arbitrária, um acidente (de trânsito[10] ou de trabalho[11]) que suscita incapacidade (geral[12] ou parcial[13]) para os atos da vida civil, a orfandade[14], o abandono parental[15] e o assédio moral laboral[16] —, o dano existencial, de acordo com as peculiaridades de cada contexto, frustra a execução de metas, objetivos e ideais que dão sentido à vida da pessoa (dano ao projeto de vida) e, ao mesmo tempo, prejudica, consideravelmente, a convivência com seus pares, nos mais diversos campos da socialização humana (dano à vida de relações), tais quais as searas afetivo-familiares, sociais, profissionais, cívicas, políticas, recreativas, religiosas, intelectuais, educativas, científicas, artísticas e culturais)[17].

2 SER-NO-MUNDO-COM-OS-OUTROS E A VIDA DE RELAÇÃO

 

Pedra de toque no pensamento de Martin Heidegger (1889-1976), o Dasein (tradicionalmente traduzido, em língua portuguesa, como ser-aí[18]) é a pessoa humana divisada a partir de sua relação com o seu próprio ser (entendido como “aquilo que é e que se mostra, e não o que é representado”[19]), com o ser das coisas e com o ser dos outros[20].

O indivíduo enxergado sob o prisma da sua interação com “tudo aquilo que está na sua presença” [21].

Presença como abertura para sentir, para se abrir à construção constante de si, por meio das relações estabelecidas consigo e com o outro (seus semelhantes).

Assim, no movimento determinado por sua condição humana, é lançado ao mundo. Seu modo de ser é fruto das influências e das marcas deixadas pelas “orientações do mundo circundante”[22].

Mundo de sentidos em que os fenômenos de estabelecimentos de relações e dos novos contatos com o grupo social de origem e os demais grupos ao seu redor propiciam uma abertura para o exercício de liberdade de escolha, decisão do que ser e como ser, diante da incessante “possibilidade de vários modos de ser”[23].  

Na perspectiva do ser-aí, o ser de uma pessoa humana transcende as fronteiras daquele indivíduo, para resultar em ponto de convergência entre ele e os demais. Consiste no fundamento e na possibilidade de coexistência entre as individualidades[24].

Dar concretude a possibilidades de uma pessoa implica um efeito em cadeia, propiciando-se concreção a possibilidades não apenas dela como também de toda uma coletividade a ela conectada.

A possibilidade transcendental expressa “a possibilidade de que minha possibilidade venha a ser, como minha, possibilidade do ser, e, portanto, da comunidade coexistente”[25].

Ao participar do mundo com os outros, o ser-aí se liga aos demais seres-aí e se “torna um ser-com ou um ser-em-relação”[26], de modo que o ser-aí é um ser-no-mundo (conhece o mundo, nele sabe se movimentar e se orientar[27], nele encontra a sua morada[28]) e, ao mesmo tempo, um ser-com-os-outros (consciente da presença dos demais, a qual lhe é necessária, sem a qual não se completa[29]), ou seja, um ser-no-mundo-com-os-outros[30] (está no mundo, morada em que vive em indispensável coexistência, ao qual atribui sentido constantemente).

Existir é se encontrar no mundo, tendo-o como a sua morada (ser-no-mundo), e estar em relação com o mundo e com as coisas e os seres nele situados (ser-com)[31], incluindo-se o “relacionar-se consigo mesmo e com o seu ser”[32].

A existência humana decorre da coexistência com coisas e pessoas (­ser-com)[33], durante a vivência em um mundo (­ser-no-mundo), que é moldado pelo diálogo, seja do indivíduo consigo mesmo, seja entre o seu universo e os universos das coisas e das demais pessoas.

O mundo se constitui de todas as relações interpessoais e intrapessoais do ser: as relações do ser com o seu ambiente e seu lugar sociocultural (mundo circundante), as relações que estabelece, seja em casa, junto aos familiares e amigos íntimos, seja nos espaços sociais (mundo humano), e a relação consigo mesmo (mundo próprio)[34].

A vida de relação é essencial à existência humana, haja vista que esta pressupõe a coexistencialidade:

Se volvemos os olhos para aquilo que nos cerca, verificamos que existem homens e existem coisas. O homem não apenas existe, mas coexiste, ou seja, vive necessariamente em companhia de outros homens. Em virtude do fato fundamental da coexistência, estabelecem os indivíduos entre si relações de coordenação, de subordinação, de integração, ou de outra natureza […].[35]

O dano existencial indenizável afeta o direito à vida de relação, quando, de forma ilícita, acarreta empecilhos concretos e objetivos para a vítima, na condição de ser-no-mundo-com-os-outros, uma vez tolhida do direito de vivenciar experiências e praticar atos no contexto do mundo circundante e do mundo humano. Por força de ato ilícito, há uma relevante alteração, com efeitos negativos, na esfera das relações intersubjetivas do indivíduo:

O dano existencial representa, em medida mais ou menos relevante, uma alteração substancial nas relações familiares, sociais, culturais, afetivas, etc. Abrange todo acontecimento que incide, negativamente, sobre o complexo de afazeres da pessoa, sendo suscetível de repercutir-se, de maneira consistente — temporária ou permanentemente — sobre a sua existência.

[…] O dano existencial materializa-se como uma renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal.

[…] O dano existencial pode atingir setores distintos: a) atividades biológicas de subsistência; b) relações afetivo-familiares; c) relações sociais; d) atividades culturais e religiosas; e) atividades recreativas e outras atividades realizadoras, porque qualquer pessoa tem o direito à serenidade familiar, à salubridade do ambiente, à tranquilidade no desenvolvimento das tarefas profissionais, ou de lazer, etc. [36] […]

Parafraseando-se o Acórdão de 27 de abril de 2010 (Relator, Juiz Desembargador Vieira e Cunha), do Tribunal da Relação do Porto[37], denota-se presente o dano existencial caso o evento danoso prive, por exemplo, o sujeito das suas relações sociais e de efetuar atividades cotidianas (de cunho profissional, laboral, intelectual, doméstico e outras, também de utilidade permanente, próprias da rotina de vida de todas as pessoas naturais, independente do lugar socioeconômico), inclusive o impeça de se desincumbir de tarefas tão simples, como se vestir, calçar ou tomar banho, que sempre levou a efeito.

O dano existencial compromete, sensivelmente, a situação existencial do ser-aí (obsta-se “o encontrar-se no mundo e com o outro”[38]): o ilícito provoca um injusto embaraço à liberdade de coexistir com os demais (­ser-com-os-outros) e de participar do mundo circundante e do mundo humano ser-no-mundo).

Exemplo didático radica na circunstância em que a vítima de erro judiciário, tendo de cumprir pena de prisão por anos a fio, vê-se estorvada do direito de constituir família, de se casar ou de firmar uma união estável, de ter filhos e coadjuvar o desenvolvimento da prole, de conviver com amigos e fazer novas amizades, de socializar, de estar ao lado dos pais, à medida que envelhecem, precisam de acompanhamento e ambas as partes (pais e filho) almejam compartilhar juntos os últimos anos de vida dos genitores, além de ter suas eventuais reinserções social e profissional prejudicadas, ante o estigma de ser um egresso do sistema prisional[39].

3 ESCOLHA, AUTENTICIDADE E PROJETO DE VIDA

Ser-no-mundo-com-os-outros, o indivíduo tem seu cotidiano atravessado por um leque de possibilidades, em meio ao bombardeio de interferências de fatores de cunho político, jurídico, geográfico, socioeconômico, cultural, científico-tecnológico, educacional, psicológico, familiar, genético e midiático.

Em face da pluralidade de possibilidades e interferências, realiza escolhas diárias, que trazem consigo uma margem de risco[40], mesmo quando não tem consciência de que está a escolher e a ter as perdas e ganhos de fazer uma opção em vez de outra.

Na iminência de se escolher, outras possibilidades serão eliminadas, ainda que nem sempre se saiba, de antemão, qual será, de fato, a opção mais adequada ao fim colimado.

Durante o percurso da escolha, desponta uma encruzilhada que franqueia dois caminhos: o sendeiro da má-fé ou da angústia.

O indivíduo pode aderir à má-fé. Ser irresoluto e inautêntico. Irresoluto, fugindo de si mesmo, camuflando-se na paisagem humana, prendendo-se a automatismos sociais, a emular comportamentos patológicos, a incensar frivolidades, a se entregar à “banalidade da vida cotidiana, sem jamais se voltar para si mesmo, logo, sem jamais se realizar em sua verdadeira natureza”[41]. Inautêntico, negando a liberdade de si mesmo[42], abrindo mão de escolher, transferindo a outrem a incumbência de escolher para si, deixando-se modelar pelas escolhas alheias, dispersando-se em meio aos projetos dos outros e às escolhas que fazem em seu lugar, perdendo-se “no mundo dos outros”[43], cedendo “à sedução de ser-em com a multidão”[44].

Muitos indivíduos vivem como se aceitassem passivamente sua existência, atribuindo significados superficiais à sua própria vida. Age-se mecanicamente como para fugir de um enfrentamento com dados reais, o que lhe exigiria uma atitude decisória. Esse comportamento é a própria má-fé. Uma atitude de negação voltada para si mesmo,[45]

Alternativamente, pode aceitar a angústia. Ao invés de irresoluto e inautêntico, resoluto e autêntico. Resoluto, ao perscrutar os mundos circundante, humano e próprio e meditar acerca da sua história vivencial. Autêntico, ao escutar os anseios de sua alma e assumir as perdas e os ganhos advindos da própria escolha.

A resolução desvela o próprio Dasein de uma nova maneira: o Dasein examina sua vida integralmente, do nascimento à morte. Ele desvela o mundo e as coisas que há no âmbito dele, incluindo outras pessoas, de outra forma. Assim, desvela uma gama de possibilidades que não é visível ao Dasein cotidiano, perdido no eles.

[…]

O melhor que podemos fazer é ser resolutos, apartar-se da multidão e tomar as nossas decisões à luz de nossa vida como um todo.[46] 

Abraçada a angústia, o processo de escolha vem acompanhado de um movimento que distancia o ser-aí do mundo para o qual foi lançado e pelo qual, como ser-no-mundo, deixou-se absorver[47]. Afasta-o dos condicionamentos apreendidos na mundanidade. Distancia-o de uma postura passiva, alienada e permeada de ilusões[48], e o aproxima de si mesmo, da descoberta do sentido da sua vida[49] e da convergência de suas potencialidades, para se perseguir esse propósito de existência.

Porém, ao iniciar essa jornada, esbarra no medo: o mundo, desnudado perante os seus olhos, perde a relevância que antes tinha para si, momento durante o qual se depara com “o pano de fundo do nada”[50] e se sente desnorteado, desamparado e um estranho em uma terra estranha. Mais adiante, prosseguindo sua caminhada, vivenciando a angústia, ao contemplar o nada, passo a passo descobre a criatividade humana, da qual promana a capacidade de fazer brotar do insípido panorama do nada as construções que proporcionam sentido à sua vida.

A angústia induz o indivíduo a repensar dogmas, crenças, opiniões, preconceitos, ideologia, visão de mundo, mentalidade, usos e costumes, modismos e valores que esposou. Impele-o a abandonar o que introjetou por imposição social e manter o que assimilou por convicção pessoal. Desconstrói-se, visando a se reconstruir como pessoa, tomando para si o encargo de conduzir a própria vida. Acentua Oliviéri:

Em se tratando de subjetividade, Heidegger se assemelha a Kierkegaard, concordando que o indivíduo deve assumir a responsabilidade por sua construção enquanto indivíduo, e individualidade, despindo-se dessa maneira de tudo o que lhe foi imposto: dogmas, preconceitos, entre outros; enfim, tudo o que leva o indivíduo à [sic] não ser ele mesmo, isto é, um indivíduo autêntico, um indivíduo único. Como afirma Heidegger, o indivíduo é em si mesmo sua própria luz, um projeto nunca acabado, tendo sempre que se construir. Assim, urge a necessidade de que, através da angústia, o indivíduo se desconstrua, para se reconstruir enquanto indivíduo.[51] 

A autenticidade, vivenciada por meio da angústia, pavimenta o caminho para a alvorada do projeto de vida, autoprojeto ou projeto existencial, à proporção que o ser-aí desenvolve o hábito de estudar a si mesmo e de direcionar o exercício da liberdade para se modificar em direção ao que, de fato, deseja ser e, assim, formular e implementar um arcabouço de planos e movimentos pautados por aquilo que dá sentido à própria existência.

“Pela liberdade” — pontua Erthal[52] — “o homem escolhe o que quer ser e realiza uma autotransformação”. “A liberdade, portanto” — infere May[53] — “não é apenas uma questão de dizer ‘sim’ ou ‘não’ diante de uma decisão específica: é a força de amoldar e criar a nós mesmos”. Prossegue: “É a capacidade, para dizer como Nietzsche, ‘de nos tornarmos o que verdadeiramente somos’.”

O despertar do ser-aí para o advento uma jornada autêntica origina-se, por vezes, da percepção da certeza de que sofrerá uma morte, ainda que incerta (sem data prefixada), ensejo para que busque um norte no oceano de incertezas ínsitas à coexistência na mundanidade.

Entre as possibilidades, o homem vislumbra uma, privilegiada e inexorável: a morte. O “ser-aí” é um “ser-para-a-morte”. A máxima “situação-limite”, que é a morte, ao aparecer no cotidiano possibilita ao homem o olhar crítico sobre sua existência.[54]

Ante a finitude da vida biológica, o ser-aí que almeja uma existência autêntica prioriza o tempo, construindo, executando e atualizando o projeto existencial.

Tomar consciência da morte não é viver morbidamente a sua espera, mas sim valorizar cada possibilidade de que ocorre durante a existência. Aproveita-se mais cada instante presente, pois percebe-se através da consciência da morte que cada instante é irreparável.[55]

“Precisamente por vivermos no tempo,” — pontua Cançado Trindade[56] — “cada um busca divisar seu projeto de vida”.

A efemeridade do corpo físico enseja o planejamento de ações, a fim de que a vida humana, ao longo de sua duração, resulte em momentos de gratificação vital. Enfrenta-se a morte, planejando-se a vida: “Defrontando a morte como possível a qualquer momento, o Ser-aí é arrancado do contexto da vida banal e restaurado a si mesmo como aquele que deve e que pode enfrentar-se com a morte, sem máscaras.”[57]

Preocupar-se com o futuro, tendo em mira as necessidades, as possibilidades, as inquietações e as aspirações da conjuntura do presente, no contexto coletivo em que se insere a pessoa humana, retrata o vivenciar da temporalidade:

Preocupação é uma marca fundamental da conditio humana. Heidegger usa a expressão no sentido de providenciar, planejar, importar-se, calcular, prever. Somos criaturas preocupadas e provedoras porque vivenciamos expressamente o horizonte temporal aberto para diante. Preocupação não é senão temporalidade vivida.[58]

Cançado Trindade adverte para a barreira temporal da vida humana como fator que dificulta a plena reparação de um dano ao projeto de vida: “A vida — ao menos como a conhecemos — é uma só, e tem um limite temporal, e a destruição do projeto de vida acarreta um dano quase sempre verdadeiramente irreparável, ou, uma vez ou outra, dificilmente reparável.”[59]

Pioneiro no estudo do dano ao projeto de vida, Sessarego[60] pondera que tal dano pode desde retardar ou frustrar parcialmente o projeto de vida até comprometê-lo de forma plena, a ponto de incidir sobre a esfera axiológica da vítima de tal maneira que ela perde o sentido da sua existência e da própria identidade, tem sua capacidade de livre decisão anulada, adquire uma espécie de morte moral, circunscrita a um metafórico estado vegetativo difícil de suportar, a exemplo de danos existenciais por que passam o pianista e o cirurgião que perdem dedos da mão, da amputação de pernas de um desportista ou vendedor ambulante e da irreversível desfiguração do rosto de um artista ou modelo.

O ato ilícito que esfacela e inviabiliza o projeto de vida da vítima se reveste de gravidade em função não apenas da eventual perda do sentido vital e da autoidentidade como também da impossibilidade de se retroagir no tempo, de se propiciar ao passado um rumo diferente. Não há como inverter a ampulheta do tempo. Em outras palavras, “quando já fiz a metade da jornada, só posso chegar até o final atravessando a outra metade que resta”[61]

Por outro lado, o projeto de vida, para que seja indenizável em face de dano existencial, necessita (além de ter tido sua execução prejudicada por ato ilícito) possuir objeto lícito e ter estado, no cenário do status quo ante, imbuído de coeficiente mínimo de razoabilidade, sendo, em outras palavras, imperioso que, no contexto prévio à ocorrência da conduta ilícita, fosse um programa de ações realista e exequível, de possível ou provável[62] concretização (profilaxia a evitar indenizações por dano existencial baseadas em hipóteses absurdas, genéricas em demasia ou fantasiosas — verbi gratia, alegar-se prejuízo a uma escolha profissional sem, contudo, trazer a lume indícios fundados de que, ausente dado acontecimento, teria a suposta vítima trilhado determinada carreira profissional e formação acadêmica), em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio (ad exemplum, não seria indenizável a título de dano ao projeto de vida quem se sentiu prejudicado pela ação repressora do Estado, porque foi tolhido do intento de continuar a traficar drogas e/ou a evolver na hierarquia de uma organização criminosa).

CONCLUSÃO

 

1 O dano existencial concerne à privação de aspecto significativo do projeto de vida e/ou da vida de relação do ofendido.

2 Trata-se do conjunto de alterações não pecuniárias nas condições de existência da pessoa humana, mudanças relevantes no curso da sua história de vida e, por conseguinte, daqueles com quem compartilha a intimidade familiar, ocasionadas por motivos diversos — tais como uma prisão (processual ou penal) arbitrária, um acidente (de trânsito ou de trabalho) que suscita incapacidade (geral ou parcial) para os atos da vida civil, a orfandade, o abandono parental e o assédio moral laboral —, que, de acordo com as peculiaridades de cada contexto, frustram a execução de metas, objetivos e ideais que dão sentido à vida da pessoa e, ao mesmo tempo, prejudicam, consideravelmente, a convivência com seus pares, nos mais diversos campos da socialização humana (a exemplo das searas afetivo-familiares, sociais, profissionais, cívicas, políticas, recreativas, religiosas, intelectuais, educativas, científicas, artísticas e culturais).

3 Na perspectiva do ser-aí, o ser de uma pessoa humana transcende as fronteiras daquele indivíduo, para resultar em ponto de convergência entre ele e os demais. Consiste no fundamento e na possibilidade de coexistência entre as individualidades. Ao participar do mundo com os outros, o ser-aí se liga aos demais seres-aí e se torna um ser-no-mundo-com-os-outros: está no mundo, morada em que vive em indispensável coexistência e ao qual atribui sentido constantemente. Ser-no-mundo, conhece o mundo, nele sabe se movimentar e se orientar, nele encontra a sua morada. Ser-com-os-outros, consciente da presença dos demais, a qual lhe é necessária, sem a qual não se completa.

4 O mundo se constitui de todas as relações interpessoais e intrapessoais do ser: as relações do ser com o seu ambiente e seu lugar sociocultural (mundo circundante), as relações que estabelece, seja em casa, junto aos familiares e amigos íntimos, seja nos espaços sociais (mundo humano), e a relação consigo mesmo (mundo próprio).

5 O dano existencial afeta a vida de relação, quando, de forma ilícita, acarreta empecilhos concretos e objetivos para a vítima, na condição de ser-no-mundo-com-os-outros, uma vez tolhida do direito de vivenciar experiências e praticar atos no contexto do mundo circundante e do mundo humano. Por força de ato ilícito, há uma relevante alteração, com efeitos negativos, na esfera das relações intersubjetivas do indivíduo.

6 Ser-no-mundo-com-os-outros, o indivíduo tem seu cotidiano atravessado por um leque de possibilidades, em meio ao bombardeio de interferências de fatores de cunho político, jurídico, geográfico, socioeconômico, cultural, científico-tecnológico, educacional, psicológico, familiar, genético e midiático. Em face da pluralidade de possibilidades e interferências, realiza escolhas diárias, que trazem consigo uma margem de risco, mesmo quando não tem consciência de que está a escolher e a ter as perdas e ganhos de fazer uma opção em vez de outra.

7 Durante o percurso da escolha, despontam os caminhos da má-fé ou da angústia.

7.1 O indivíduo pode aderir à má-fé. Ser irresoluto e inautêntico. Irresoluto, foge de si mesmo, camufla-se na paisagem humana, prende-se a automatismos sociais, comportamentos patológicos e frivolidades. Inautêntico, nega a liberdade de si mesmo, abre mão de escolher, transfere a outrem a incumbência de escolher para si, deixa-se modelar pelas escolhas alheias, dispersar-se em meio aos projetos dos outros e às escolhas que fazem em seu lugar.

7.2 Porém, se, em vez disso, for abraçada a angústia, o processo de escolha vem acompanhado de um movimento que distancia o ser-aí do mundo para o qual foi lançado e pelo qual, como ser-no-mundo, deixou-se absorver. Afasta-o dos condicionamentos apreendidos na mundanidade. Distancia-o de uma postura passiva, alienada e permeada de ilusões, e o aproxima de si mesmo, da descoberta do sentido da sua vida e da convergência de suas potencialidades, para se perseguir esse propósito de existência. Desconstrói-se, visando a se reconstruir como pessoa, tomando para si o encargo de conduzir a própria vida.

7.3 A autenticidade, vivenciada por meio da angústia, pavimenta o caminho para a alvorada do projeto de vida, autoprojeto ou projeto existencial, à proporção que o ser-aí desenvolve o hábito de estudar a si mesmo e de direcionar o exercício da liberdade para se modificar em direção ao que, de fato, deseja ser e, assim, formular e implementar um arcabouço de planos e movimentos pautados por aquilo que dá sentido à própria existência.

8 O despertar do ser-aí para o advento uma jornada autêntica origina-se, por vezes, da percepção da certeza de que sofrerá uma morte, ainda que incerta (sem data prefixada), ensejo para que busque um norte no oceano de incertezas ínsitas à coexistência na mundanidade. Ante a finitude da vida biológica, o ser-aí que almeja uma existência autêntica prioriza o tempo, construindo, executando e atualizando o projeto existencial.  A efemeridade do corpo físico enseja o planejamento de ações, a fim de que a vida humana, ao longo de sua duração, resulte em momentos de gratificação vital.

9 O ato ilícito que esfacela e inviabiliza o projeto de vida da vítima se reveste de gravidade em função não apenas da eventual perda do sentido vital e da autoidentidade como também da impossibilidade de se retroagir no tempo, de se propiciar ao passado um rumo diferente. Não há como inverter a ampulheta do tempo.

10 Por outro lado, o projeto de vida, para que seja indenizável em face de dano existencial, necessita (além de ter tido sua execução prejudicada por ato ilícito) possuir objeto lícito e ter estado, no cenário do status quo ante, imbuído de coeficiente mínimo de razoabilidade, sendo, em outras palavras, imperioso que, no contexto prévio à ocorrência da conduta ilícita, fosse um programa de ações realista e exequível, de possível ou provável concretização, e estivesse em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio.

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_____. Tribunal da Relação do Porto. Acórdão de 20 de Abril de 2010 (Processo n. 5943/06.5TBVFR.P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c73f871aa8d85f3880257729003caad3?OpenDocument&gt;. Acesso em: 5 ago. 2010.

_____. _____. Acórdão de 31 de Março de 2009 (Processo n. 3138/06.7TBMTS.P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 31 de Março de 2009. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d5d7974a6af84cd802575af003ccbfd?OpenDocument&gt;. Acesso em: 5 abr. 2010.

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SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.


[1] FROTA, Hidemberg Alves da; BIÃO, Fernanda Leite. O fundamento filosófico do dano existencial. Jus Navigandi, Teresina, v. 15, n. 2.653, 6 out. 2010. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/17564>. Acesso em: 6 out. 2010; Revista Jurídica UNIGRAN, Dourados, v. 12, n. 24, p. 41-59, jul.-dez. 2010; Prática Jurídica, Brasília, DF, v. 10, n. 108, p. 18-26, 31 mar. 2011; Revista Nacional de Direito Informatizada, Ribeirão Preto, jul. 2011. CD-ROM. ISSN 1983-4101; Ciência Jurídica, Belo Horizonte, v. 24, n. 156, p. 272-288, nov.-dez. 2010; Repertório IOB de jurisprudência: civil, processual, penal e comercial, São Paulo, v. 3, n. 20, p. 717-711 (paginação decrescente), 2ª. quinz. out. 2011.  No caso do Jus Navigandi e da Ciência Jurídica, ao se realizar a edição do artigo científico em tela, ambas as Revistas situaram Bião como autora primária e Frota como autor secundário, invertendo-se a ordem de autoria. Revisado em 2 de novembro de 2011. Também disponível na plataforma PDF.

[2] E-mail: hidemberg_frota@yahoo.com.br. Blog: https://tematicasjuridicas.wordpress.com.

[3] E-mail: fernandabiao9@hotmail.com. Blog: http://fernandaleitebiao.wordpress.com.

[4] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 48.

[5] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial) — breves considerações. Revista LTr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.

[6] NUNES, Raquel Portugal. Reparações no sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. In: OLIVEIRA, Márcio Luís de Oliveira (Org.). O sistema interamericano de proteção dos direitos humanos: interface com o Direito Constitucional Contemporâneo. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. Cap. 9, p. 166.

[7] BEBBER, Júlio César. Op. cit., loc. cit.

[8] ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Inter-American Court of Human Rights. Cantoral Benavides Case, Judgment of December 3, 2001, Inter-Am Ct. H.R. (Ser. C) N. 88 (2001). Disponível em: <http://www1.umn.edu/humanrts/iachr/C/88-ing.html&gt;. Acesso em: 09 abr. 2010.

[9] SOARES, Flaviana Rampazzo. Op. cit., p. 84, 85.

[10] Ibid., p. 47, 85.

[11] Ibid., p. 77, 88, 89.

[12] PORTUGAL. Tribunal da Relação de Guimarães. Trechos do item V da ementa e do Capítulo III da fundamentação do Acórdão de 23 de Maio de 2004 (Processo n. 1152/04-2). Relator: Juiz-Desembargador José M. C. Vieira e Cunha. Guimarães, 23 de Maio de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrg.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/05b2dd012966b8e180256ed7003dea47?OpenDocument&gt;. Acesso em: 5 abr. 2010.

[13] PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Capítulo III da fundamentação do Acórdão de 31 de Março de 2009 (Processo n. 3138/06.7TBMTS.P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 31 de Março de 2009. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/7d5d7974a6af84cd802575af003ccbfd?OpenDocument&gt;. Acesso em: 5 abr. 2010.

[14] PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Trechos do Acórdão de 3 de Junho de 2004 (Processo n. 04B3527 – JSTJ000). Relator: Juiz-Conselheiro Lucas Coelho. Lisboa, 3 de Junho de 2004. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/0/22bbafa4ca2fadf080256ec20055bb19?OpenDocument&gt;. Acesso em: 6 abr. 2010.

[15] CANEZIN, Claudete Carvalho. Da reparação do dano existencial ao filho decorrente do abandono paterno-filial. Revista Brasileira de Direito de Família, Belo Horizonte, v. 8, n. 36, jun.-jul. 2006, p. 93-95.

[16] GUEDES, Márcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 128-130.

[17] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44, 46-47.

[18] CASANOVA, Marco Antônio. Apresentação à tradução brasileira. In: HEIDEGGER, Martin. Introdução à filosofia. São Paulo: Martins Fontes, 2009. p. XVI.

[19] GUIRALDELLI JR., Paulo. História essencial da filosofia. São Paulo: Universo das Letras, 2010, v. 4, p. 65. (Grifo do autor.)

[20] DUBOIS, Christian. Heidegger: introdução a uma leitura. Rio de Janeiro: Zahar, 2004, p. 17.

[21] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Psicoterapia vivencial: uma abordagem existencial em psicoterapia. Campinas: Livro Pleno, 2004, p. 38.

[22] CASANOVA, Marco Antonio. Compreender Heidegger. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 93. (Série Compreender)

[23] Ibid., loc. cit.

[24] ABBAGNANO, Nicola. Introdução ao existencialismo. São Paulo: Martins, 2006, p. 27-28. (Coleção Dialética)

[25] Ibid., p. 28.

[26] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Psicoterapia vivencial: uma abordagem existencial em psicoterapia. Campinas: Livro Pleno, 2004, p. 38, grifo da autora.

[27] INWOOD, Michael. Heidegger. São Paulo: Loyola, 2004, p. 50-53.

[28] CASANOVA, Marco Antonio. Compreender Heidegger. Petrópolis: Vozes, 2009, p. 101. (Série Compreender)

[29] INWOOD, Michael. Op. cit., p. 53-54.

[30] MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crítica do pensamento jurídico brasileiro. 2. ed. São Paulo: Quartir Latin, 2003, p. 82-84.

[31] Ibid., p. 83.

[32] SAFRANSKI, Rüdiger. Heidegger: um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. São Paulo: Geração, 2005, p. 199.

[33] GILES, Thomas Ransom. História do existencialismo e da fenomenologia. São Paulo: EPU, 1989, p. 100-101.

[34] FORGHIERI, Yolanda Cintrão. Psicologia fenomenológica: fundamentos, métodos e pesquisas. São Paulo: Cengage Learning, 1993, p. 29, 31-32.

[35] REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 23.

[36] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 44, 46-47.

[37] PORTUGAL. Tribunal da Relação do Porto. Trecho do item 4 da ementa e do item 4 do Capítulo V da fundamentação do Acórdão de 20 de Abril de 2010 (Processo n. 5943/06.5TBVFR.P1). Relator: Juiz Desembargador José Manuel Cabrita Vieira e Cunha. Porto, 20 de Abril de 2010. Disponível em: <http://www.dgsi.pt/jtrp.nsf/c3fb530030ea1c61802568d9005cd5bb/c73f871aa8d85f3880257729003caad3?OpenDocument&gt;. Acesso em: 5 ago. 2010.

[38] MAMAN, Jeannette Antonios. Fenomenologia existencial do direito: crítica do pensamento jurídico brasileiro. 2. ed. São Paulo: Quartir Latin, 2003, p. 83.

[39] SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 84.

[40] O risco é inerente ao estar-no-mundo: “Qualquer contato social implica um risco, inclusive quando todos os intervenientes atuam de boa-fé: por meio de um aperto de mãos pode transmitir-se, apesar de todas as precauções, uma infecção; no tráfego viário pode produzir-se um acidente que, ao menos enquanto exista tráfego, seja inevitável; um alimento que alguém serviu pode estar em mau estado sem que tenha sido possível dar-se conta disso; uma anestesia medicamente indicada, e aplicada conforme a lex artis, pode provocar uma lesão; uma criança pode sofrer um acidente a caminho da escola, ainda que se estabeleçam medidas de segurança adequadas, e, ao menos para pessoas de idade avançada, pode ser que um determinado acontecimento, ainda que motivado pela alegria, seja demasiado excitante.” Cf. JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. São Paulo: RT, 2000, p. 34, grifo do autor.

[41] ABBAGNANO, Nicola. Introdução ao existencialismo. São Paulo: Martins, 2006, p. 102. (Coleção Dialética)

[42] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Psicoterapia vivencial: uma abordagem existencial em psicoterapia. Campinas: Livro Pleno, 2004, p. 70.

[43] Ibid., p. 41.

[44]RICHARDSON, William J. Humanismo e Psicologia Existencial. In: GREENING, Thomas C. (Org.). Psicologia Existencial-Humanista. Rio de Janeiro: Zahar, 1975. p. 179.

[45] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Op. cit., p. 139.

[46] INWOOD, Michael. Heidegger. São Paulo: Loyola, 2004, p. 100, 102, grifo do autor.

[47] GILES, Thomas Ransom. História do existencialismo e da fenomenologia. São Paulo: EPU, 1989, p. 109.

[48] ABBAGNANO, Nicola. Introdução ao existencialismo. São Paulo: Martins, 2006, p. 103. (Coleção Dialética)

[49] GILES, Thomas Ransom. Op. cit., p. 108.

[50] SAFRANSKI, Rüdiger. Heidegger: um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. São Paulo: Geração, 2005, p. 204.

[51] OLIVIÉRI, Maria de Fátima. Angústia existencial: o papel fundamental do conceito de angústia no papel de construção da subjetividade humana sob a ótica reflexiva de Sören Aabye Kierkegaard. 124 f. Dissertação (Mestrado) — Programa de Pós-Graduação em Filosofia, Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2008, p. 70. Disponível em: <http://www.diaadiaeducacao.pr.gov.br/diaadia/diadia/arquivos/File/conteudo/artigos_teses/FILOSOFIA/Dissertacoes/Maria_de_Fatima_Olivieri.pdf&gt;. Acesso em: 12 ago. 2010, grifo da autora.

[52] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Psicoterapia vivencial: uma abordagem existencial em psicoterapia. Campinas: Livro Pleno, 2004, p. 64.

[53] MAY, Rollo. O homem à procura de si mesmo. 33. ed. Petrópolis: Vozes, 1972, p. 150, grifo do autor.

[54] ARANHA, Maria Lúcia de Arruda; MARTINS, Maria Helena Pires. Filosofando: introdução à filosofia. 2. ed. São Paulo: Moderna, 1999, p. 305.

[55] ERTHAL, Tereza Cristina Saldanha. Psicoterapia vivencial: uma abordagem existencial em psicoterapia. Campinas: Livro Pleno, 2004, p. 190.

[56] Cuida-se de tradução livre de trecho do item 3 do voto articulado pelo Juiz Augusto Cançado Trindade, no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gutiérrez Soler versus Colombia: “[…] 3. […] Precisamente por vivirnos en el tiempo, cada uno busca divisar su proyecto de vida. […]” Cf. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C n. 132. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_132_esp.doc&gt;. Acesso em: 9 abr. 2010, grifo nosso, tradução livre nossa.

[57] GILES, Thomas Ransom. História do existencialismo e da fenomenologia. São Paulo: EPU, 1989, p. 108.

[58] SAFRANSKI, Rüdiger. Heidegger: um mestre da Alemanha entre o bem e o mal. São Paulo: Geração, 2005, p. 198.

[59] Cuida-se de tradução livre de trecho do item 4 voto articulado pelo Juiz Augusto Cançado Trindade, no âmbito da Corte Interamericana de Direitos Humanos, no caso Gutiérrez Soler versus Colombia: “[…] 4. […] La vida – al menos la que conocemos – es una sola, y tiene un límite temporal, y la destrucción del proyecto de vida acarrea un daño casi siempre verdaderamente irreparable, o una u otra vez difícilmente reparable.” (grifo do autor) Cf. ORGANIZAÇÃO DOS ESTADOS AMERICANOS. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutiérrez Soler Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C n.132. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade. Disponível em: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_cancado_132_esp.doc&gt;. Acesso em: 9 abr. 2010, tradução livre nossa.

[60] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y “daño moral”, p. 55-59, 62. Disponível em: <http://www.pucp.edu.pe/dike/bibliotecadeautor_carlos_fernandez_cesareo/articulos/ba_fs_6.PDF&gt;. Acesso em: 6 ago. 2010, citação indireta, tradução nossa.

[61] GILES, Thomas Ransom. História do existencialismo e da fenomenologia. São Paulo: EPU, 1989, p. 100-101.

[62] BEBBER, Júlio César. Danos extrapatrimoniais (estético, biológico e existencial) — breves considerações. Revista LTr: legislação do trabalho, São Paulo, v. 73, n. 1, jan. 2009, p. 28.

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