Jurisprudência (TCU) — contrato de emergência — devolução do prazo — atraso na licitação causada por litígio judicial

Breves reflexões, à luz da jurisprudência do Tribunal de Contas da União, acerca da devolução do prazo de contagem de contrato de emergência (art. 24, IV, da Lei no 8.666/93), por força de atraso no procedimento licitatório causado por litígio judicial[1]

Hidemberg Alves da Frota

Questão jurídica suscitada com frequência no âmbito da Administração Pública brasileira diz respeito à possibilidade de devolução do prazo de contagem de 180 (cento e oitenta dias) de contrato de emergência (art. 24, IV, da Lei no 8.666/93), em função do atraso na conclusão de procedimento licitatório, ocasionado por litígio judicial.

Colhe-se da jurisprudência do Tribunal de Contas da União a paradigmática Decisão no 820/1996 — Plenário, de 12 de dezembro de 1996 (Relator, Ministro Bento José Bugarin), cuja parte dispositiva se transcreve abaixo (ênfase ao item 2):

Decisão

O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE:

1. conhecer da consulta formulada pelo Exmo. Sr. Prefeito da Cidade do Recife, ante a relevância do tema, e por se tratar de questionamento que apresenta, em tese, utilidade para os diversos entes federados;

2. responder ao interessado que é possível, quando da dispensa de licitação nos casos de emergência ou calamidade, consoante o disposto no inciso IV do art. 24 da Lei nº 8.666/93, o retardamento do início e da devolução da contagem do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes, que altere fundamentalmente as condições de execução do contrato, a teor do disposto no art. 57, § 1º, da mencionada Lei, devendo ser adequadamente fundamentado, levando em conta, inclusive, as determinações contidas na Decisão nº 347/94 – TCU – Plenário (“in” D.O.U. de 21/06/94);

3. enviar cópia desta Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, e, ainda, da Decisão nº 347/94 – TCU – Plenário ao interessado;

4. após a adoção das medidas supra, determinar o arquivamento do presente processo.[2] (grifo nosso)

A teor do acima reproduzido item 2 da parte dispositiva da Decisão no 820/1996 — Plenário, do Tribunal de Contas da União, afigura-se a “possibilidade do retardamento do início e da devolução da contagem do prazo desde que as ações tomadas pela Administração tenham sido prejudicadas pela superveniência de fato excepcional ou imprevisível[3] (grifo nosso), sintetiza o voto do Ministro-Relator Marcos Bemquerer (item 6), em sede do Acórdão TCU no 845/2004 — Plenário, de 30 de junho de 2004 (data da sessão).

Em passagem posterior daquele voto (item 13), o Ministro Bemquerer reconhece a possibilidade do certame licitatório sofrer contratempos alheios à vontade da Administração Pública:

13.Como cediço, a elaboração e conclusão do procedimento licitatório para a execução de obras da espécie toma considerável tempo, que pode ser estendido em face de diversas ocorrências que escapam ao controle do Administrador, como a obtenção de medidas liminares junto ao Poder Judiciário.[4]

Compulsando-se o Vade-Mécum de Licitações e Contratos de Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, percebe-se (em complemento aos aportes jurisprudenciais antes elencados) esta relevante observação:

Emergência – atraso por recursos administrativos

Nota: o TCU considerou regular a contratação de emergência de empresa para fornecer passagem aérea, até conclusão do procedimento licitatório, retardado por inúmeros recursos administrativos.

Fonte: TCU. Processo no 007.852/96-7. Decisão no 137/1997 – Plenário.[5] (grifo do autor)

Com efeito, consultando-se o inteiro teor da Decisão no 137/1997 — Plenário, do Tribunal de Contas da União (atrás referida pelo magistério de Jacoby Fernandes), nota-se que aquele contrato de emergência fora celebrado em função “do atraso na conclusão do procedimento licitatório em andamento”[6] (grifo nosso) item 4.2, do Relatório do Ministro Lincoln Magalhães da Rocha.

O voto do Relator do indicado decisum considerou lícito o apontado contrato emergencial, tendo em mente que “a interrupção de tais serviços”[7] — pertinentes ao fornecimento de passagens aéreas — “traria prejuízos significativos ao bom andamento das atividades da pasta”[8].

No entanto, do ponto de vista da advocacia pública preventiva (orientação jurídica direcionada a precaver o administrador público quanto aos parâmetros do controle de juridicidade e de legalidade adotados pelo Tribunal de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário, a fim de evitar a eventual posterior responsabilização e sancionamento do gestor público), mostra-se de suma importância demonstrar (1) não apenas a indispensabilidade da devolução do prazo do contrato de emergência (ante a lentidão do certame licitatório, provocada pelo litígio judicial, e, diante disso, a necessidade de manter a continuidade de serviço público essencial — ambas a serem devidamente comprovadas no correspondente caderno processual), mas também (2) atestar, nos respectivos autos, que o gestor público adotou as medidas adequadas para evitar seja a celebração do termo primitivo do contrato de emergência, seja o advento de seu aditivo, de modo que reste patente que a contratação emergencial e sua prorrogação vieram à tona por motivos alheios à vontade do administrador público e independentes de sua conduta, que deve ser, comprovadamente, diligente.

Nesse compasso, mencione-se a paradigmática Decisão no 347/1994 — Plenário, de 1o de junho de 1994, do Tribunal de Contas da União (Relator, Ministro Carlos Átila Álvares da Silva), cuja parte dispositiva, em seu item 2 (subalíneas “a1” usque “a4”), para que se caracterize a situação emergencial do art. 24, IV, da Lei no 8.666/93, reputa essencial a presença dos seguintes requisitos:

a.1) que a situação adversa, dada como de emergência ou de calamidade pública, não se tenha originado, total ou parcialmente, da falta de planejamento, da desídia administrativa ou da má gestão dos recursos disponíveis, ou seja, que ela não possa, em alguma medida, ser atribuída à culpa ou dolo do agente público que tinha o dever de agir para prevenir a ocorrência de tal situação;

a.2) que exista urgência concreta e efetiva do atendimento a situação decorrente do estado emergencial ou calamitoso, visando afastar risco de danos a bens ou à saúde ou à vida de pessoas;

a.3) que o risco, além de concreto e efetivamente provável, se mostre iminente e especialmente gravoso;

a.4) que a imediata efetivação, por meio de contratação com terceiro, de determinadas obras, serviços ou compras, segundo as especificações e quantitativos tecnicamente apurados, seja o meio adequado, efetivo e eficiente de afastar o risco iminente detectado;[9]

Considerando o disposto na mencionada jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Decisão no 820/1996 — Plenário, item 2 da parte dispositiva; Acórdão no 845/2004 — Plenário, itens 6 e 13 do voto do Ministro-Relator Marcos Bemquerer; Decisão no 137/1997 — Plenário, item 4.2 do Relatório do Ministro Lincoln Magalhães da Rocha; Decisão no 347/1994 — Plenário, item 2, subalíneas “a1” a “a4”, da parte dispositiva) e, ao mesmo tempo, tendo por inarredável a adoção de medidas administrativas profiláticas, em face do controle de juridicidade e de legalidade pelo Tribunal de Contas, Ministério Público e Poder Judiciário, infere-se, sob o ângulo da advocacia pública preventiva, a possibilidade da devolução do prazo de contagem de contrato de emergência, em decorrência da duração do certame licitatório ter se protraído no tempo, em razão de litígio judicial, desde que a documentação acostada ao respectivo álbum processual evidencie que a Administração Pública implementou as providências disponíveis e adequadas para evitar a contratação emergencial e sua prorrogação, tendo esta ocorrido por fatores independentes da conduta diligente e conscienciosa do Estado-Administração.


[1] Versão original do artigo: Breves reflexões, à luz da jurisprudência do TCU, acerca da devolução do prazo de contagem de contrato de emergência por força de atraso no procedimento licitatório causado por litígio judicial. Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, v. 15, nº 171, p. 456-458, mai. 2008. Também disponível na plataforma PDF.

[2] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Inteiro teor da parte dispositiva da Decisão no 820/1996 — Plenário. Relator: Ministro Bento José Bugarin. Brasília, DF, 12 de dezembro de 1996 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 26 dez. 1996. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

[3] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do item 6 do voto do Ministro-Relator, em sede do Acórdão nº 845/2004 — Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. Brasília, DF, 30 de junho de 2004 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 8 jul. 2004. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

[4] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do item 13 do voto do Ministro-Relator, em sede do Acórdão nº 845/2004 — Plenário. Relator: Ministro Marcos Bemquerer. Brasília, DF, 30 de junho de 2004 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 8 jul. 2004. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

[5] FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. 3. ed. Vade-Mécum de Licitações e Contratos. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 414.

[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do item 4.2, do Relatório, em sede da Decisão no 137/1997 — Plenário. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Brasília, DF, 2 de abril de 1997 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 abr. 1997, p. 7.395. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

[7] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Trecho do Voto do Relator, em sede da Decisão no 137/1997 — Plenário. Relator: Ministro Lincoln Magalhães da Rocha. Brasília, DF, 2 de abril de 1997 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 15 abr. 1997, p. 7.395. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

[8] Ibid., loc. cit.

[9] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Item 2, subalíneas “a1” a “a4”, da parte dispositiva da Decisão no 347/1994 — Plenário. Relator: Ministro Carlos Átila Álvares da Silva. Brasília, DF, 1o de junho de 1994 (data da sessão). Diário Oficial da União, Brasília, DF, 21 jun. 1994. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br&gt;. Acesso em: 16 mar. 2007.

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