Fornecimento de medicamentos, princípio tridimensional da proporcionalidade e precedentes do TJ/RS

Balizas para o fornecimento de medicamentos ao jurisdicionado: breves reflexões baseadas na conjugação de precedentes do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul com o princípio tridimensional da proporcionalidade[1]

Hidemberg Alves da Frota


Compartilhamos o entendimento doutrinário-jurisprudencial[2] de que o princípio tridimensional da proporcionalidade se triparte nestas dimensões:

(a) Adequação. O ato estatal deve ser “apropriado para a concreção ou o fomento da finalidade legal de interesse público a que se destina”[3].

(b) Necessidade. Impende “selecionar, entre as medidas adequadas, a menos ofensiva aos interesses, normas (a começar pelos princípios, secundados das regras deles decorrentes), valores e bens jurídicos postos em segundo plano”[4] e se contrapor “à sujeição de ônus despiciendos aos administrados, à sociedade, ao meio ambiente, ao erário e aos demais componentes do Poder Público”[5].

(c) E proporcionalidade em sentido estrito. Afere-se “se o ato estatal avaliado observa, na medida justa, a relação custo-benefício: estima-se se o predomínio dos interesses, normas, valores e bens jurídicos tidos, na ocasião, como os mais significativos, trará proveitos sociais de magnitude suficiente para compensar e legitimar as privações impostas aos interesses, normas, valores e bens jurídicos preteridos”[6], “ao se sacrificar a eficácia do princípio jurídico de menor peso e ao se poupar a eficácia do princípio jurídico de maior peso, preservado o núcleo essencial de ambas as normas”[7].

Conjugando-se essa formulação do cerne do princípio tridimensional da proporcionalidade com parcela dos precedentes judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul pertinentes ao fornecimento de medicamentos por meio do Poder Judiciário (Apelação Cível nº 70025697624, julgada em 23 de outubro de 2008 — Relatora, Desembargadora Rejane Maria Dias de Castro Bins; Apelação Cível nº 70028952380, julgada em 16 de abril de 2009 — Relatora, Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza; Agravo de Instrumento nº 70025423047, julgado em 17 de outubro de 2008 — Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves; e Apelação e Reexame Necessário nº 70023804388, julgada em 15 de maio de 2008 — Relatora, Desembargadora Rejane Maria dias de Castro Bins), demarcam-se as seguintes balizas:

(1) Dimensão da adequação. Cabe ao pedido judicial especificar o medicamento, sua finalidade e quantidade e a duração do seu fornecimento. O medicamento solicitado deve constar da relação de medicamentos essenciais ou especiais/excepcionais elaborada pelo Sistema Único de Saúde (SUS) e ser da competência do ente estatal posicionado no polo passivo fornecê-lo, de acordo com a divisão de atribuições no âmbito do SUS. Se não previsto na respectiva relação de medicamentos essenciais ou especiais/excepcionais do SUS, incumbe comprovar documentalmente, de preferência por meio de laudo médico, que não há medicamento essencial ou especial/excepcional listado pelo Sistema Único de Saúde adequado para o tratamento da patologia em questão.

(2) Dimensão da necessidade. O período em que o medicamento será fornecido e a quantidade que será fornecida se curvam à medida do indispensável, a fim de evitar gastos públicos excessivos.

(3) Dimensão da proporcionalidade em sentido estrito. Cumpre contrastar “a necessidade individual”[8] com “os custos resultantes para o Poder Público e para a sociedade”[9].

Com efeito, de acordo com os ensinamentos de parcela de precedentes judiciais do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, na “ação que visa ao fornecimento de medicamentos, a parte deve especificar os fármacos requeridos e a quantidade necessária ao tratamento”[10] (grifo nosso), porquanto o seu conteúdo se vincula “ao bem de todos os membros da comunidade e não apenas do indivíduo isoladamente”[11] (grifo nosso), ante a indisponibilidade de recursos a contemplarem o “atendimento integral a todos, ao mesmo tempo, no mais elevado standard permitido pela ciência e tecnologia médicas”[12], motivo por que “o direito social à saúde”[13] consiste em “direito limitado à regulamentação legal e administrativa[14] (grifo nosso).

É imperioso respeitar a repartição de competências entre os entes estatais pátrios, “evitando-se oneração indevida de um ente público”[15] (grifo nosso), de modo que se previna “o fornecimento de determinado serviço ou de determinado fármaco”[16] que, em verdade, incumbe a outro ente estatal, “a partir da competência preestabelecida”[17] (princípio do pacto federativo).

Não sendo medicamento (essencial ou especial/excepcional) listado pelo SUS, importa (a) substitui-lo por fármaco semelhante ou (b) demonstrar, de forma satisfatória, “que as medicações pretendidas não podem ser substituídas por outras e que é essencial para a vida do paciente”[18]. O princípio da dignidade da pessoa humana (dignidade individual, isto é, do usuário do Sistema Único de Saúde que provocou a tutela administrativa ou judicial) se relativiza em prol do princípio da supremacia do interesse público (dignidade de todos os usuários do SUS).

Cuida-se de exigência afinada com os princípios da eficiência e economicidade: atenta “ao planejamento da distribuição de recursos elaborados pelo Poder Executivo, visando ao menor gasto com o alcance dos fins estipulados”[19].

Caso contrário, haveria ofensa ao princípio da impessoalidade e, por consequência, ao princípio da isonomia (àquele inerente[20]), ou seja, “beneficiar-se-ia o indivíduo em detrimento da grande massa de necessitados”[21], “enquanto outros necessitados aguardam a satisfação do fornecimento dos medicamentos de que precisam”[22].

Isso posto, saliente-se que as considerações delineadas neste breve estudo almejam contribuir para se evitarem excessos na concessão de liminares e antecipações de tutela relacionadas ao fornecimento de medicamentos pelo Poder Público. Ao mesmo tempo, é de se reconhecer e se ressalvar que, por vezes, o fundado perigo de dano irreparável e iminente à vida e à integridade física do jurisdicionado impedirá o Poder Judiciário (em sede de tutelas de urgência e impelido por razões humanitárias de relevância jurídica e ética incontestável) de se nortear, de forma plena e integral, pelas orientações propostas neste trabalho.


[1] A versão original deste trabalho doutrinário foi publicada na Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, v. 17, nº 195, p. 472-474, mai. 2010, na Revista IOB de Direito Administrativo, São Paulo, v. 5, nº 54, p. 41-45, jun. 2010, no Boletim de Direito Municipal, São Paulo, v. 26, nº 7, p. 487-490, jul. 2010; na Revista Bonijuris, Curitiba, v. 22, nº 561, p. 55-57, ago. 2010, e na Justiç@ — Revista Eletrônica da Seção Judiciária do Distrito Federal [da Justiça Federal de Primeiro Grau], Brasília, DF, v. 2, n. 14. ISSN 1984-6878. Disponível em: <http://www.df.trf1.gov.br/revista_eletronica_justica/julho10/artigo_Hidemberg1.html&gt;. Acesso em: 02 ago. 2010. Artigo jurídico revisado em 9 de outubro de 2010. Também disponível na plataforma PDF.

[2] FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 1.

[3] Ibid., p. 279.

[4] Ibid., loc. cit.

[5] Ibid., loc. cit.

[6] Ibid., loc. cit.

[7] Ibid., p. 280.

[8] Trata-se de fragmento desta ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70025697624 (Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; Relatora, Desembargadora Rejane Maria Dias de Castro Bins): “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. RESPONSABILIDADE. Independentemente de situar a obrigação ao fornecimento de medicamentos como condição da ação ou matéria de mérito, os entes públicos, por força de normas através das quais se organizou o Sistema Único de Saúde, assumiram cada qual certas responsabilidades, conforme previsto na Lei nº 8.080/90 e nas NOB-SUS 01/96 e 01/02. Salvo hipóteses excepcionais, de risco de vida, a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul passa pela disciplina das Portarias nº 2.577/06, do Ministério da Saúde, nº 238/06, da Secretaria de Saúde, e da Lei-RS nº 9.908/93. O fornecimento de fármacos não listados nessas relações não é imputado aos órgãos públicos de saúde, em respeito ao planejamento da distribuição de recursos elaborado pelo Poder Executivo, visando ao menor gasto com o alcance dos fins estipulados, pois, do contrário, beneficiar-se-ia o indivíduo em detrimento da grande massa de necessitados. A análise da pretensão inicial não prescinde do cotejo entre a necessidade individual e os custos resultantes para o Poder Público e para a sociedade, sob pena de romper-se o princípio da isonomia ao se conceder tratamento diferenciado à parte autora, enquanto outros necessitados aguardam a satisfação do fornecimento dos medicamentos de que precisam. A justiça distributiva é uma forma de justiça que ordena o bem comum e o fundo social comum ao particular. Os interesses particulares devem ser ordenados de tal modo que seja possível a vida com liberdade de maneira proporcional, propiciadora do bem comum. Em casos de risco de dano grave à saúde, como o presente, segundo o atestado médico colacionado, supera-se essa disciplina, considerando-se presente a verossimilhança das alegações e o dano inverso, por aplicação do princípio da proporcionalidade . CHAMAMENTO AO PROCESSO. Os entes públicos, por força de normas através das quais se organizou o Sistema Único de Saúde, assumiram cada qual certas competências ou responsabilidades, conforme previsto na Lei nº 8.080/90 e nas NOB-SUS 01/96 e 01/02. Não incorrem, assim, em solidariedade, salvo casos excepcionais. Mesmo se tratando de devedores solidários, o litisconsórcio é facultativo, de opção do autor, que não pode ser obrigado a demandar contra quem não queira. Pode exigir a obrigação de qualquer dos devedores, a quem caberá buscar a parte dos demais posteriormente. […]” (grifo nosso) Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Vigésima Segunda Câmara Cível). Trechos da ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70025697624 (Comarca de Lagoa Vermelha). Relatora: Desembargadora Rejane Maria Dias de Castro Bins. Porto Alegre, 23 de outubro de 2008. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 3 nov. 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

[9] Ibid., loc. cit.

[10] Trata-se de fragmento desta ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70028952380 (Vigésima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; Relatora, Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza): “SERVIÇO PÚBLICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RELAÇÃO NACIONAL. LISTA DO GESTOR ESTADUAL DO SUS. ACRÉSCIMO OU SUBSTITUIÇÃO DE FÁRMACOS A QUALQUER TEMPO. DESCABIMENTO. CUSTAS PROCESSUAIS. 1. Segundo a Constituição da República, o direito à saúde efetiva-se (I) pela implantação de políticas sociais e econômicas que visam à redução do risco de doenças e (II) pelo acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação, assegurada prioridade para as atividades preventivas. 2. O direito social à saúde, a exemplo de todos os direitos (de liberdade ou não) não é absoluto, estando o seu conteúdo vinculado ao bem de todos os membros da comunidade e não apenas do indivíduo isoladamente. Trata-se de direito limitado à regulamentação legal e administrativa diante da escassez de recursos, cuja alocação exige escolhas trágicas pela impossibilidade de atendimento integral a todos, ao mesmo tempo, no mais elevado standard permitido pela ciência e tecnologia médicas. Cabe à lei e à direção do SUS definir seu conteúdo em obediência aos princípios constitucionais. 3. O serviço público de saúde está sujeito a apenas um regime jurídico descentralizado no qual as ações e as atividades são repartidas entre os entes da Federação. 4. No âmbito do SUS, a assistência farmacêutica compreende os medicamentos essenciais (RENAME) e os medicamentos excepcionais constantes das listas elaboradas pelo Ministério da Saúde. Em princípio, não tem a pessoa direito de exigir do Poder Público medicamento que não consta do rol das listas elaboradas pelo SUS, balizadas pelas necessidades e disponibilidades orçamentárias. 5. A distribuição dos medicamentos obedece à descentralização. Compete ao Estado do Rio Grande do Sul o fornecimento dos medicamentos excepcionais constantes da Portaria nº 2.577/06 do Ministério da Saúde e os especiais constantes da relação da Portaria nº 238, de 2006, da Secretaria Estadual da Saúde. Aos Municípios compete o fornecimento dos medicamentos essenciais constantes da Portaria 2.012/2008 do Ministério da Saúde (RENAME). 6. Na ação que visa ao fornecimento de medicamentos, a parte deve especificar os fármacos requeridos e a quantidade necessária ao tratamento. Afigura-se incabível o pedido genérico de acréscimo ou substituição de fármacos que se mostrem necessários ao tratamento do Autor por prazo indeterminado.” (grifo nosso) […] Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Vigésima Segunda Câmara Cível). Trechos da ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70028952380 (Comarca de Santa Rosa). Relatora: Desembargadora Maria Isabel de Azevedo Souza. Porto Alegre, 16 de abril de 2009. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 4 mai. 2009. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

[11] Ibid., loc. cit.

[12] Ibid., loc. cit.

[13] Ibid., loc. cit.

[14] Ibid., loc. cit.

[15] Trata-se de fragmento desta ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70025423047 (Sétima Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul; Relator, Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves): “ECA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUE NÃO CONSTA NA LISTA DO SUS. INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DO MUNICÍPIO. 1. Os entes públicos têm o dever de fornecer gratuitamente o tratamento de que necessita o infante, cuja família não tem condições de custear. 2. Há exigência de atuação integrada da União, dos Estados e dos Municípios para garantir o direito à saúde de crianças e adolescentes, do qual decorre o direito ao fornecimento de exames e medicamentos. Inteligência dos art. 196 e 198 da CF e art. 11, §2º, do ECA. 3. Devem ser observados os critérios determinantes da divisão de competência para o fornecimento, que embasaram as listas compondo os medicamentos, essenciais, especiais e excepcionais, de forma a garantir a melhor utilização dos recursos públicos e evitando-se a oneração indevida de um ente público, quando o fornecimento de determinado serviço ou de determinado fármaco for atribuição de outro, a partir da competência preestabelecida. 4. Não constando os medicamentos na lista de atendimento essencial ou especial/excepcional, de competência do Estado e ou do Município, descabe determinar o seu fornecimento, pois cuida de farmácia pública, devendo o médico que assiste o menor adaptar o receituário ao farto arsenal terapêutico indicado nas listas do SUS, substituindo os medicamentos reclamados na exordial por outros fámarcos similares e que atenda as suas necessidades e que estejam incluídos nas listagens de medicamentos do sistema de saúde (ou, então, que comprove cabalmente que as medicações pretendidas não podem ser substituídas por outras e que é essencial para a vida do paciente). Recurso provido, por maioria, para reconhecer que o Município não tem obrigação de fornecer medicamentos que não fazem parte da lista de sua competência.” (grifo nosso) Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Sétima Câmara Cível). Ementa do acórdão em sede do Agravo de Instrumento nº 70025423047 (Comarca de Campo Bom). Relator: Desembargador Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Porto Alegre, 8 de outubro de 2008. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 17 out. 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

[16] Ibid., loc. cit.

[17] Ibid., loc. cit.

[18] Ibid., loc. cit.

[19] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Vigésima Segunda Câmara Cível). Trechos da ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70025697624 (Comarca de Lagoa Vermelha). Relatora: Desembargadora Rejane Maria Dias de Castro Bins. Porto Alegre, 23 de outubro de 2008. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 3 nov. 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

[20] FROTA, Hidemberg Alves da. O princípio tridimensional da proporcionalidade no Direito Administrativo: um estudo à luz da Principiologia do Direito Constitucional e Administrativo, bem como da jurisprudência brasileira e estrangeira. Rio de Janeiro: GZ, 2009, p. 91.

[21] RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Vigésima Segunda Câmara Cível). Trechos da ementa do acórdão em sede da Apelação Cível nº 70025697624 (Comarca de Lagoa Vermelha). Relatora: Desembargadora Rejane Maria Dias de Castro Bins. Porto Alegre, 23 de outubro de 2008. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 3 nov. 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

[22] “CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. SENTENÇA ULTRA PETITA. EXPUNÇÃO DO EXCESSO. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. […] RESPONSABILIDADE DOS ENTES PÚBLICOS. Independentemente de situar a obrigação ao fornecimento de medicamentos como condição da ação ou matéria de mérito, os entes públicos, por força de normas através das quais se organizou o Sistema Único de Saúde, assumiram cada qual certas responsabilidades, conforme previsto na Lei nº 8.080/90 e nas NOB-SUS 01/96 e 01/02. Cabe aos municípios o fornecimento dos medicamentos que constarem na Portaria nº 2.475/06 do Ministério da Saúde e na Res. nº 226-CIB, as quais contêm a relação nominal de produtos farmacêuticos essenciais. Salvo hipóteses excepcionais, de risco de vida, a responsabilidade do Estado do Rio Grande do Sul passa pela disciplina das Portarias nº 2.577/06, do Ministério da Saúde, nº 238/06, da Secretaria de Saúde, e da Lei-RS nº 9.908/93. O fornecimento de fármacos não listados nessas relações não é imputado aos órgãos públicos de saúde, em respeito ao planejamento da distribuição de recursos elaborado pelo Poder Executivo, visando ao menor gasto com o alcance dos fins estipulados, pois, do contrário, beneficiar-se-ia o indivíduo em detrimento da grande massa de necessitados. A análise da pretensão inicial não prescinde do cotejo entre a necessidade individual e os custos resultantes para o Poder Público e para a sociedade, não havendo como se negar o rompimento do princípio da isonomia ao se conceder tratamento diferenciado à parte autora, enquanto outros necessitados aguardam a satisfação do fornecimento dos medicamentos de que precisam. A justiça distributiva é uma forma de justiça que ordena o bem comum e o fundo social comum ao particular. Os interesses particulares devem ser ordenados de tal modo que seja possível a vida com liberdade de maneira proporcional, propiciadora do bem comum. No processo em que ausente prova suficiente, não se admite a superação dessa realidade, por aplicação do princípio da proporcionalidade. […]” (grifo nosso) Cf. RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul (Vigésima Segunda Câmara Cível). Trechos da ementa do acórdão em sede da Apelação e Reexame Necessário nº 70023804388 (Comarca de Rio Grande). Relatora: Desembargadora Rejane Maria dias de Castro Bins. Porto Alegre, 15 de maio de 2008. Diário da Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 21 mai. 2008. Disponível em: <http://www.tjrs.jus.br&gt;. Acesso em: 20 out. 2009.

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