Balizas jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União acerca da convocação dos demais licitantes, na ordem classificatória, em caso de o licitante vencedor não mais desejar celebrar contrato com a Administração Pública, se aquele tiver sido convocado pelo Estado-Administração sessenta dias após a data da entrega das propostas[1]
Hidemberg Alves da Frota
Segundo o art. 64, § 3.o, da Lei n.o 8.666, de 21 de junho de 1993, decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Acaso o licitante vencedor, uma vez exaurido o referido lapso temporal, não tenha mais interesse em contratar com a Administração Pública, esta pode, esclarece o magistério de Marçal Justen Filho (amparado no art. 64, § 2.o, da Lei n.o 8.666/93), “convocar os demais licitantes, na ordem da classificação”[2], ao oferecer-lhes “contratação nas mesmas condições oferecidas pelo primeiro classificado”[3], cabendo aos novos contratados, na ordem classificatória, aceitarem ou não a contratação, sem que a recusa suscite “qualquer espécie de punição”[4]. Alternativamente, o Estado-Administração “poderá optar por revogar a licitação e simplesmente promover outra”[5], se considerar esta medida a mais adequada ao alcance do interesse público, alicerçada em critérios de conveniência, oportunidade e necessidade.
Depreende-se do item 4, do voto do eminente Ministro Ubiratan Aguiar, Relator do Acórdão TCU n.o 580/2002 — Segunda Câmara, que “devem ser observadas todas as condições da proposta apresentada pelo primeiro classificado, tais como, prazos, preços globais e unitários, formas de reajuste”[6], a fim de se preservarem “, no decorrer da execução do contrato, as mesmas condições ofertadas pela empresa vencedora da licitação”[7], assegurando-se, “ao longo de toda a execução, o seu equilíbrio econômico-financeiro”[8].
Da leitura do relatório do Ministro Benjamin Zymler no Acórdão TCU n.o 282/2002 — Segunda Câmara, nota-se que relevante consequência nociva ao interesse público e ao erário, decursiva da modificação das condições ofertadas pelo licitante vencedor, radica, por exemplo, no pagamento a maior, pela Administração Pública, dos produtos licitados.
Consoante elucida o item 11 do voto do eminente Ministro-Relator Ubiratan Aguiar no apontado Acórdão TCU n.o 580/2002 — Segunda Câmara, o segundo colocado tem “condições de examinar se o negócio lhe interessa ou não, seja obtendo grandes lucros ou até mesmo pequenos prejuízos”[9]. Significa que, antes de firmar contrato com o Poder Público, deve o segundo ou posterior colocado avaliar se lhe apetece sujeitar-se ao preço e às condições “que interessam à administração, no caso aquelas oferecidas pela licitante vencedora”[10].
No referenciado Acórdão TCU n.o 580/2002 — Segunda Câmara, prossegue o voto do Ministro Ubiratan Aguiar (item 11), ao frisar:
[…] a segunda colocada não aceitando as condições da vencedora da licitação, seja em razão dos preços unitários, seja em razão do preço global, ou de qualquer outro motivo que não precisa declinar, à administração cabe apenas convocar a terceira colocada que também poderá aceitar ou não a proposta da vencedora da licitação, e assim sucessivamente, até o último classificado.[11]
No tocante à permanência das condições inerentes à proposta do licitante vencedor, ilustrativo o sobejamente fundamentado item 17 do voto-condutor do Ministro Ubiratan Aguiar no Acórdão TCU n.o 250/2002 — Segunda Câmara, ao ressaltar que, no advento da convocação do segundo colocado, devem ser mantidos, inclusive, os preços unitários e global apresentados pelo licitante vencedor, restando, em outras palavras, inadmissível desvincular-se “os preços unitários do valor total do empreendimento”[12].
Confira-se:
[…] 17. A respeito do Contrato nº 014/98, comungo do entendimento da SECEX-PI no sentido de que existiu irregularidade, consistente na convocação do segundo colocado no processo licitatório, ante a desistência do licitante vencedor, sem que fosse adotado o preço por aquele oferecido, com infringência ao art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93. Observe-se que a defesa apresentada pelos responsáveis aduz que não houve tal infringência, uma vez que o contratado reduziu seu preço unitário de R$ 9,95 para R$ 9,60, que era o mesmo constante da proposta apresentada pelo licitante vencedor. Verifica-se, contudo, que ainda assim, o preço global do contrato permaneceu superior àquele apresentado pelo licitante vencedor, uma vez que não foram modificados outros componentes de custo da proposta apresentada pelo segundo colocado.
18. Sobre o assunto, faz-se necessário responder à seguinte indagação: para que se dê a convocação do segundo colocado, devem ser considerados apenas os preços unitários apresentados pelo licitante vencedor, o preço global por ele oferecido ou se faz necessária a manutenção de ambos? Como recentemente tive oportunidade de me manifestar nos autos do TC 003.719/2001-2, entendo que a questão deve ser encarada de forma restritiva, como de resto todas as situações em que se tratam de dispensa ou inexigibilidade de licitações. De fato, sendo a realização de licitação pública a regra, qualquer contratação efetuada mediante a realização de procedimento diverso deve encontrar explícita autorização legal, não se permitindo interpretações elásticas que propiciem a desvirtuação daquele instituto. Transcrevo, a seguir, algumas das considerações que teci naquela oportunidade, perfeitamente aplicáveis ao caso que se examina:
“A respeito, observe-se que um dos princípios interpretativos aplicável do Direito Administrativo é exatamente o de que a Administração Pública age com desigualdade em relação aos administrados. Mas nesse caso específico, sequer há que se falar em desigualdade, uma vez que nas contratações realizadas com fulcro no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93 não se impõe qualquer obrigação ao contratado, sendo-lhe facultado aceitar ou não as condições requeridas pela Administração.
Nesse sentido, elucidativa é a lição de Marçal Justen Filho:
‘Os licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive porque o contrato se fará nos termos de proposta formulada por terceiro’. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., p. 253).
Veja-se que o festejado administrativista explicita que o contrato se fará nos termos da proposta de terceiro, e não apenas pelo preço global daquele. E para que a proposta seja coerente, não se pode dissociar os preços unitários do valor total do empreendimento.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao tratar o assunto, leciona que ‘a equação da proposta mais vantajosa não pode ser alterada com a contratação do licitante remanescente‘ (op. cit., p. 403). Não existem dúvidas de que a alteração dos preços unitários implicaria na alteração da equação econômico-financeira vigente, mormente quando se verifica que o regime de execução é o de empreitada por preços unitários. Ainda do nobre doutrinador, na mesma obra (p. 397), extrai-se a seguinte lição:
‘… os licitantes remanescentes, se aceitarem, estarão vinculados à proposta do licitante classificado em primeiro lugar no certame; não só ao preço, como também a todas as condições ofertadas, integralmente. A proposta que o licitante remanescente formulou à Administração será desprezada, não intervindo de qualquer modo no ajuste: ou ele aceita as condições ofertadas pela Administração, que estará balizada, repita-se, integralmente, pelas condições constantes da proposta do licitante vencedor, ou não. Inexiste qualquer possibilidade de negociação, acertamento, conciliação ou alteração equivalente.’ (grifo nosso).
Também Carlos Pinto Coelho da Motta assinala que, se configurando a hipótese prevista no art. 24, XI, a contratação ocorrerá mediante a “aceitação, pelo licitante classificado, das mesmas condições do adjudicatório anterior” (in Eficácia nas Licitações e Contratos, 8ª ed., p. 153).
Observe-se que a norma poderia simplesmente prever a contratação do segundo classificado no certame, inclusive com os preços por ele ofertados – que, com a desistência do primeiro classificado, passariam a ser os melhores preços disponíveis. Não obstante, o legislador pretendeu conferir à Administração a possibilidade de contratar – ou no caso previsto no § 2º do art. 64, prosseguir com as obras ou serviços – nas exatas condições inicialmente obtidas. Nesse caso, ao licitante segundo colocado simplesmente é dada a opção de aceitar ou não a assunção integral da proposta formulada pela primeira colocada. Destaque-se: a assunção integral da proposta da primeira colocada! A proposta do segundo colocado é totalmente afastada. Somente dessa forma será cumprida a intentio legis.” […] [13] (grifos nossos)
No aludido Acórdão TCU n.o 250/2002 — Segunda Câmara, este órgão fracionário do Tribunal de Contas da União recomendou à Administração Pública a observância do “disposto no art. 64, § 3.o, da Lei no 8.666/93, somente contratando o licitante remanescente, na ordem de classificação, se esse aceitar integralmente a assunção da proposta formulada pelo primeiro classificado” (item e.11 do mencionado acórdão)[14].
Com fulcro no relatório do Ministro Guilherme Palmeira, pertinente ao Acórdão TCU n.o 212/2005 — Plenário, infere-se que impende ao Estado-administração, “nos termos do art. 64, § 3.o, da Lei no 8.666/93,”[15] (1) convocar a próxima colocada, na ordem de classificação, “para assinar contrato, mas nas mesmas condições propostas pela primeira classificada”[16], ou (2) “revogar a licitação”[17].
Trata-se, com efeito, de posicionamento jurisprudencial em sintonia com o teor do art. 64, § 2.o, da Lei n.o 8.666/93, in verbis:
Art. 64. […]
[…]
2.o É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei. (grifos nossos)
[1] Versão original deste artigo publicada neste periódico jurídico: Revista Zênite de Licitações e Contratos: ILC, Curitiba, abr. 2007, v. 14, n. 158, p. 390-392, abr. 2007. Revisado em 27 de outubro de 2018. Versão em PDF disponível aqui.
[2] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 534.
[3] Ibid., loc. cit.
[4] Ibid., loc. cit.
[5] Ibid., loc. cit.
[6] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão TCU n.o 580/2002 — Segunda Câmara. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Disponível em: http://www.tcu.gov.br. Acesso em: 25 out. 2006.
[7] Ibid., loc. cit.
[8] Ibid., loc. cit.
[9] Ibid., loc. cit.
[10] Ibid., loc. cit.
[11] Ibid., loc. cit.
[12] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão TCU n.o 250/2002 — Segunda Câmara. Relator: Ministro Ubiratan Aguiar. Disponível em: http://www.tcu.gov.br. Acesso em: 25 out. 2006.
[13] Ibid., loc. cit.
[14] Ibid., loc. cit.
[15] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão TCU n.o 212/2005 — Plenário. Relator: Ministro Guilherme Palmeira. Disponível em: http://www.tcu.gov.br. Acesso em: 25 out. 2006.
[16] Ibid., loc. cit.
[17] Ibid., loc. cit.
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